가. 검사의 항소이유의 요지: 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 13년)은 너무 가벼워 부당하다.

나. 피고인의 항소이유의 요지

1) 사실오인

피고인이 피해자를 살해하였다는 직접적인 증거가 없고 피해자가 잠적할 가능성도 있으며, 공소사실에 부합하는 B의 진술은 신빙성이 없으므로, 이 사건 공소사실은 그 증명이 없다.

2) 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워 부당하다.

2. 판 단

가. 피고인의 사실오인 주장 부분

피고인이 원심에서 이 사건 항소이유와 동일한 주장을 하여 원심은 판결문 중 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단'이라는 항목에서 그 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 들고 있는 이유와 아래와 같은 사정들을 종합하면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되므로, 위 주장은 이유 없다.

(1) 피고인의 변호인은 휴대폰 요금의 청구일이 2008. 6. 30.이면 그 사용기간은 2008. 6. 1.부터 2008. 6. 30.까지인데, 피해자 C 명의의 휴대폰 중 (전화번호 1 생략)의 2008. 6. 30.자 청구내역을 보면 '핸드폰 인증 270원'이 청구되어 있고, (전화번호 2 생략)의 2008. 6. 30.자 청구내역을 보면 음성통화, 문자메시지, 컬러메일, 데이터통화, 휴대폰 인증 등이 사용되었음을 알 수 있어 C이 2008. 6.에 생존해 있었을 가능성을 배제할 수 없다고 주장한다.

그러므로 보건대, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

우선 2008. 6. 30.에 (전화번호 1 생략)으로 청구된 '핸드폰 인증 270원'을 살펴보면, '핸드폰 인증'은 공인인증서를 휴대폰에 저장해두고 전자서명이 필요할 경우 휴대폰에 저장되어있는 인증서를 PC로 전송하여 활용할 수 있는 부가서비스로, 이 부가서비스를 신청할 경우 사용 여부와 상관없이 매월 900원이 청구된다. 2008. 6. 30.에 900원이 아니라 270원이 청구된 것은 (전화번호 1 생략)은 2008. 6. 10.에 미납 정지되어 2008. 6. 9.까지의 사용분인 270원(= 900원 x 9/30 )이 청구되었기 때문이다. 따라서 C 명의의 휴대폰 (전화번호 1 생략)으로 2008. 6. 30.에 '핸드폰 인증 270원'이 청구된 것은 C이 2008. 6. 1.부터 2008. 6. 30.까지의 기간 동안 위 번호의 휴대폰을 사용하였기 때문이 아니라 핸드폰 인증 부가서비스를 해지하지 않은 상태로 유지되고 있었던 것에 불과해서 위 사실은 C의 생존 여부와 무관하다

또한, 2008, 5, 30,에는 (전화번호 1 생략)으로 '음성통화료 220원'이 청구된 바 있으나, B는 피고인과 아산에 다녀온 2008. 5. 2. 이후 피고인이 C의 휴대폰을 불태웠다고 진술하고 있는 점에 비추어보면, C의 휴대폰을 불태우기 전에 피고인 또는 제3자에 의하여 사용되었을 가능성이 있다.

다음, 2008. 6. 30.에 (전화번호 2 생략)으로 휴대폰을 사용하여야만 청구되는 음성통화료, 문자메시지 이용료, 컬러메일, 데이터통화료가 청구되었음은 인정되나 (전화번호 2 생략)은 C의 딸인 D가 2008. 2. 1. 신규 가입 후 사용한 것이므로 2008. 6. 30.에 (전화번호 2 생략)으로 음성통화료, 문자메시지 이용료 등이 청구되었다고 하더라도 그 사실은 C의 생존 여부와 무관하다.

(2) 또한 피고인의 변호인은, 이 사건 공소장에는 이 사건 범행 방법을 "피해자의 급소를 가격하여 쓰러뜨리고"로 기재하고 범행 장소를 "용인시 또는 평택시 소재 물류창고"로만 기재하고 있어 공소사실이 특정되지 않아 피고인의 방어권 행사에 지장을 주었다고 주장한다.

형사소송법 제254조 제4항이 공소사실의 특정을 위하여 공소사실에 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하도록 하고 있는 것은 이중기소나 시효저촉 여부를 판별하고 피고인의 방어 범위를 한정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 그 취지가 있는 것이므로, 공소사실은 위 세 가지 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하면 되고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도11000 판결, 대법원 2005, 7, 29. 선고 2005도2003 판결 등 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 먼저 범행 방법에 대해 이 사건 공소장에는 "주먹으로 피해자의 급소를 가격하여 쓰러뜨리고, 그 충격으로 피해자가 정신을 잃은 틈을 이용하여 피해자의 주머니에서 지갑을 꺼낸 다음 피해자를 불상의 경위로 만들어진 깊은 구덩이에 밀어 넣었다. 이후 피고인은 … 굴삭기를 이용하여 다량의 흙을 피해자 머리위에 부어 피해자를 묻음으로써 그때쯤 피해자로 하여금 질식으로 사망하게 하였다"고 기재되어 있는데, 피고인의 변호인이 지적한 '피해자의 급소를 가격하여 쓰러뜨린 것'은 범행 방법의 일부이고 전체적인 범행 방법의 기재를 보면 범죄의 구성요건에 해당하는 구체적 사실이 드러나 있다. 따라서 이 사건 공소사실을 다른 사실과 식별할 수 없는 정도이거나 피고인의 방어권을 부당하게 침해하는 것으로서 '공소사실이 특정되지 못한 경우'에 해당한다고 볼 수 없다.

다음 범행 장소와 관련하여 보건대, 이 사건 공소장에는 "경기 용인시 또는 평택시 소재 물류창고 기초공사 현장"으로 기재되어 있는데, 공소범죄의 성격에 비추어 그 이상으로 확인하기가 어려워서 부득이 그와 같이 기재한 것이고 그것이 이중기소 또는 공소시효의 완성 여부와 전혀 관계가 없는 이 사건에 있어서는 공소사실을 특정하지 아니한 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 공소사실의 일시, 범행 장소, 범행 방법 등을 종합하여보면 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하였다고 보여 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없다. 따라서 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

(3) 다음으로, 피고인의 변호인은 C이 2008. 4. 28.경 중국으로 떠날 것을 암시하는 말을 E에게 하였으므로 C은 2008. 4. 28.경 중국으로 실제로 떠났을 가능성이 있다고 주장하나, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 E과 협의이혼 신고를 마친 이후에도 가족과의 관계가 단절되지 아니한 점, 피해자가 2008, 4. 말경 실종될 때까지 부모, 형제, 가족과 연락이 끊긴 적이 없는 점, 피해자는 중국어를 할 줄 모르고 당시 가진 돈도 없었으며 중국에서 여권판매사업을 하는 사람을 알지도 못해서 피해자가 혼자 중국에서 위조 여권 판매사업을 할 수 없었던 상황이었던 점, C이 E에게 위와 같은 말을 할 당시만 하여도 피고인과 함께 중국에 갈 계획을 하고 있었던 점 등을 종합하면, C이 2008. 4. 28.경 중국으로 떠날 계획을 하고 있었다 하더라도 그것만으로는 피해자가 생존해 있다고 보기 어렵다.

(4) 마지막으로, 피고인의 변호인은 2008. 4. 29.에는 피고인이 다이너스티 차량등록을 한 날이므로 기초공사 현장에서 작업하지 않았고, 2008. 4. 28.과 2008. 4. 30.에는 일과시간인 16시 43분, 17시 32분에 현금입출금을 한 기록이 있는 것으로 보아 이 사건 범행일시에 기초공사 현장에서 작업하지 않았다고 주장하나, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2008. 4. 28. 및 2008. 4. 30.에 현금입출금기를 사용하여 현금을 인출한 것으로 보이는데 현금입출금기에서 현금을 인출하는 데 걸리는 시간은 극히 짧은 점, 굴착기 작업은 그 업무 성격상 굴착기 작업만을 따로 진행하는 경우가 다수 있고 감독자가 일과시간에 계속하여 곁에 있는 것도 아닌 점 등을 종합하면, 2008. 4. 28. 내지 2008. 4. 30.에 피고인이 작업 현장에 있지 않았다는 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 검사와 피고인의 각 양형부당 주장 부분

피고인에게 별다른 전과가 없으나, 이 사건 살인 범행으로 피해자가 안타까운 생명을 잃었고, 피해자의 유가족은 피해자의 생사도 모른 채 4년을 보냈으며, 피해자를 잃은 유가족들의 고통이 극심하였음은 충분히 예상되는 점(피해자의 아버지는 피해자 실종 후 농약을 마시고 자살하였다), 그럼에도 피고인은 이해하기 어려운 변명으로 시종일관 범행을 부인하고 있는 점, 한편 이 사건 범행은 살아있는 피해자를 흙으로 묻어 생매장한 것으로서 범행수법이 대범하고 잔인하기까지 한 점, 배심원의 권고 선고형량, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형 조건을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 가볍다거나 무거워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인과 검사의 위 부분 주장은 모두 이유 없다.

3. 결 론

따라서 피고인과 검사의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 모두 기각한다.

판사 김경환

판사 정승규

심급 사건

참조조문

참조판례