피고가 2010. 1. 4. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 양도소득세 OOOO원의 부과처분 중 OOOO원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 4/5는 원고가， 1/5은 피고가 각 부담한다.

피고가 2010. 1. 4. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 양도소득세 OOOO원의 부과 처분을 취소한다.

갑 제1， 2， 3， 24호증， 을 제2 내지 12호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 사실이 인정된다.

[1]

○주식회사 BBB(이하 '소외회사'라 한다)은 토목공사업 등을 목적으로 하는 주식회사로서， 2008. 3.경 발행주식이 액면금 OOOO원의 160，000주이었고， 그 중 대표이사인 원고가 110，400주， CCC이 12，800주， DD이 12，800주， EEE가 14，400주， FFF이 9，600주를 각 소유하였다.

○원고가 2008. 3. 31. GGG와 사이에 '건설법인 양도양수 계약서(주식매매 계약서)' 를 작성하였다.

○위 계약서에 기재된 내용은, △ 원고가 소외회사 주주 전원의 위임을 받은 주주 대표로서 경영권을 포함한 소외회사 발행주식 160，000주 전부(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 GGG에게 대금 OOOO원에 양도하고，△ 계약금 OOOO원은 계약 당일에 지급 하고, △ 잔금 OOOO원은 2008. 4. 30. 지급하고，△ 나머지 대금 OOOO원은 소외회사의 채무가 추가로 발견될 경우 정산하여 지급한다는 것이었다.

[2]

○그 후 원고가 2008. 5. 26. GGG와 사이에 작성일자를 2008. 3. 31.로 소급한 '약정 서'를 작성하였다.

○위 약정서에 기재된 내용은6 소외회사의 양도양수 대금을 OOOO원으로 하고, △ 계약금 OOOO원은 2008. 3. 31. 지급하고, △ 중도금 OOOO원 중 OOOO원은 2008. 5. 26. 지급하고， 나머지 중도금OOOO원을 지급할 때 주식양도 및 임원변경에 관련된 서류를 제시하고，△ 소외회사의 은행 순채무 OOOO원을 GGG가 인수하고，△ 잔금 OOOO원은 소외회사의 임원변경 후에 지급한다는 것이었다.

○원고는 위 약정서에 따라 2008. 5. 26.경 이 사건 주식 160，000주 가운데 자신이 소 유하는 110，400주를 GGG， HHH,III에게 양도하였다.

[3]

○원고는 2009. 6. 1. 피고에게 위 110，400주에 관한 양도소득세 신고를 하면서， 그 양도가액이 1주당 액면금 OOOO원인 OOOO원이어서 양도차익이 없는 것으로 신고 하였다.

○피고는 세무조사 결과， 이 사건 주식 160，000주의 양도가액은 OOOO원인데 그 중 잔금 OOOO원이 실제 지급되지 않으면서 회수불능이라고 인정하여 이 사건 주식의 양도 가액을 OOOO원에서 OOOO원을 공제한 OOOO원으로 하여 원고가 양도한 110，400주의 양도가액을 OOOO만 원{= (OOOO원 - OOOO원) x (110,400주 ÷ 160,000주)}으로 인정하였다.

○이에 따라 피고가 2010. 1. 4. 원고에게 2008년 귀속 양도소득세 OOOO원을 부과하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.

2. 양도가액

가. 원고의 주장

원고는 GGG와 사이에 경영권을 포함한 이 사건 주식 160，000주를 양도하기로 약정하면서 소외회사의 자산을 OOOO원， 부채를 OOOO원으로 평가하여 순자산 OOOO원을 양도대금으로 합의하였으므로， 이 사건 주식의 양도가액은 OOOO원이다.

그럼에도 이 사건 처분에서는 이 사건 주식의 양도가액이 OOOO원이라고 인정하였으므로 이는 위법하다.

나. 판단

(1) 「소득세법」 제95조 제1항은 양도소득의 총수입금액을 양도가액으로 규정하고， 같은 법 제96조 제1항은 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실제로 거래한 가액， 즉 실지거래가액에 의한다고 규정하였다.

양도차익 산정에 있어서의 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체를 의미하는 것이므로， 주식의 양도가 회사경영권의 양도를 수반하게 되어 그 때문에 주식 양도대금이 실제의 시가 보다 높게 평가될 여지가 있었다 하더라도 그 대금이 실지양도가액 임에는 변함이 없는 것이다. 같은 주식의 양도라 하더라도 그것이 회사의 경영권을 수반하는 경우에 는 그렇지 못한 경우에 비하여 상대적으로 가격형성이 높게 될 가능성이 있으므로 전 자의 경우 그 양도대금을 바로 당해주식의 일반적인 사가로 보기 어려운 것일 뿐이고， 그 대금이 주식의 양도대금이 아닌 것은 아니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88누12011 판결 참조).

(2) 앞서 인정사실에서 본 바에 의하면， 원고가 2008. 5. 26. GGG와 사이에 작성 한 약정서에，6 소외회사의 양도양수 대금을 OOOO원으로 하고，△ 계약금 OOOO원은 2008. 3. 31. 지급하고，△ 중도금 OOOO원 중 OOOO원은 2008. 5. 26. 지급하고， 나머지 중도금 OOOO원을 지급할 때 주식양도 및 임원변경에 관련된 서류를 제시하고, △ 소외회사의 은행 순채무 OOOO원을 GGG가 인수하고，△ 잔금 OOOO원은 소외회사의 임원변경 후에 지급한다는 내용이 기재되어 있다.

위와 같은 약정에 의하면， 계약금 OOOO원， 중도금 OOOO원， 채무인수 OOOO원， 잔금 OOOO원을 합하여 OOOO원이고， 소외회사의 양도양수 대금이 OOOO원이므로， 이는 GGG가 OOOO원의 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 양도양수 대금에서 공제하기로 하는 것이다.

위와 같이 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 양도대금에서 공제하기로 약정한 경 우， 그 인수는 양도자를 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고， 양수인이 인수한 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담하는 것은 아니며， 양수인이 양도 대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의 의무를 다한 것이다 (대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다69479， 69486 판결 참조).

(3) 그렇다면 경영권을 포함한 이 사건 주식 160，000주의 양도에 있어서， 양도소득의 총수입금액인 양도가액은 OOOO원이라고 할 것이므로， 그 양도가액이 OOOO원이라고 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 채권 회수불능

가. 원고의 주장

원고가 2008. 5. 26. GGG와 사이에 작성한 위 약정서에는 소외회사의 은행 순채무 OOOO원을 GGG가 인수하기로 하였는데 GGG가 이를 이행하지 않아 원고가 위 은행 채무의 연대보증인으로서 OOOO원을 대위변제하였다가 소외회사를 상대로 구상금청구 소송을 제기하여 그 판결에 기한 강제집행으로 OOOO원을 상환받고 나머지 OOOO원은 회수가능성이 없게 되었으므로， 이 사건 주식 160，000주의 양도가 액에서 위와 같은 OOOO원을 공제해야 한다.

그럼에도 이 사건 처분에서는 이 사건 주식의 양도가액에서 위와 같은 OOOO 원을 공제하지 아니하였으므로 이는 위법하다.

나. 인정사실

갑 제1， 5 내지 9， 12， 14， 17， 18， 19， 20 내지 30호증， 을 제13， 14호증(가지번호 포함)의 기재， 제1심 법원의 영등포세무서， 전국은행연합회， 서초구， 국토해양부， 당심의 JJJ 주식회사에 대한 금융거래정보 및 과세정보 제출명령결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 사실이 인정된다.

[1]

○원고가 2008. 5. 26. GGG와 사이에 작성한 위 약정서에는，6 소외회사의 양도양수 대금을 OOOO원으로 하고，△ 계약금 OOOO원은 2008. 3. 31. 지급하고，△ 중도금 OOOO 원 중 OOOO원은 2008. 5. 26. 지급하고， 나머지 중도금 OOOO원을 지급할 때 주식 양도 및 임원변경에 관련된 서류를 제시하고，△ 소외회사의 은행 순채무 OOOO원을 GGG가 인수하고，△ 잔금 OOOO원은 소외회사의 임원변경 후에 지급한다는 내용이 기재되어 있다.

○GGG는 위 계약금 OOOO원과 중도금 OOOO원을 지급하고 2008. 5. 26. 소외회사의 대표이사로 취임하였으나， 그 후 위 잔금 OOOO원을 지급하지 않았고， 위 은행채무도 변제하지 않았으며， 2008. 8. 11. 소외회사의 부도가 발생하였다.

○원고는 위 은행채무의 연대보증인으로서， △ 2008. 12. 26.과 2009. 5. 11. 신용보증 기금에 100，000，000원과 OOOO원을 대위변제하고， △ 2008. 11. 19.과 2009. 1. 12. LL은행에 OOOO원과 OOOO원을 대위변제하여， 합계 791，538，359원을 대위변제하였다.

○한편으로 원고는 2008. 9.경 서울서부지방법원 20087}합12873호로 소외회사의 하나 은행에 대한 채무에 관하여 연대보증인으로서 소외회사에게 사전 구상을 청구하는 소를 제기하여 2009. 4. 23. 소외회사가 원고에게 OOOO원을 지급하라는 판결을 선고받았고， 이 판결이 그대로 확정되었다

○원고는 위 확정판결에 기하여 소외회사의 유체동산에 대한 강제집행을 신청하여 2009. 8. 11. 경 322，462，200원을 지급받았다.

[2]

OGGG는 2013. 4. 10. 현재 체납세액이 OOOO원에 이르고， 현재 KKK에 OOOO원 정도의 보증채무 등을 부담하면서 예금채권이나 부동산 보유가 확인되지 않는다.

○원고가 신청한 재산명시절차에서 GGG가 제출한 재산목록에 의하면 GGG가 보유 하고 있는 재산은 전혀 없다

○소외회사는 2008. 8. 11. 부도가 발생하고 2009. 11. 23. 폐업하였으며， 2013. 4. 10. 현재 체납세액이 OOOO원에 이르고， 대출금채무를 부담하면서 예금채권이나 부동산 보유가 확인되지 않는다.

○소외회사가 차량을 보유하고 있으나 중고차량으로 별다른 재산가치가 없다.

[3]

○한편으로 원고가 2008. 5. 26. GGG와 사이에 작성한 위 약정서에는 "은행 순채무 의 채무관계인이 OOOO원을 차후 원고에게 지불시 GGG는 담보로 제공되어 있는 부동산에 관하여 즉시 담보해제 서류를 채무관계인에게 제시하여야 한다."고 기재되어 있다.

○소외회사는 위 약정서 작성 이전인 2005. 11.경 LL은행으로부터 OOOO원 정도를 대출받았는데， 당시 MMM이 위 채무의 담보를 위하여 자선 소유의 원주시 지정면 보통 리 132 등의 토지에 관하여 LL은행 앞으로 근저당권 설정등기를 마쳐주었다.

○MMM은 원고로부터 OOOO원을 차용하였다가 이를 변제하지 못하자 위와 같이 하나 은행 앞으로 근저당권 설정등기를 마쳐주었고， 원고와 GGG는 소외회사의 LL은행에 대한 위 채무를 GGG가 인수하기로 하면서 향후 MMM이 원고에게 위 OOOO원을 변제하면 GGG가 LL은행으로부터 담보해제 서류를 받아 위 근저당권 설정등기를 말소해 주기로 하여 위 약정서에 앞서 본 바와 같은 내용을 기재하였다.

○위와 같이 MMM이 LL은행 앞으로 마쳐준 근저당권 설정등기가 2009. 1. 12. 말소되었다.

다. 판단

(1) 「소득세법」 은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있고， 다만 소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소 득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 경제적 이득을 대상으로 하는 소득세는 그 전제를 잃게 되고， 그와 같은 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없다고 할 것이나， 납세의무자가 그와 같은 사정을 주장입증하여 과세할 소득이 없는 경우임을 밝혀야 하는 것이고， 이 때 그 채권의 회수불능 여부는 구체적인 거래내용과 그 후의 정황 등을 따져서 채무자의 자산상황， 지급능력 등을 종합하여 사회통념에 의하여 객관적으로 평가하는 방법으로 판정하여야 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002두1953 판결， 대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두1536 판결， 대 법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11874 판결 등 참조).

(2) 앞서 인정사실에서 본 바에 의하면，△ GGG가 2008. 5. 26. 소외회사의 대표이사로 취임하여 그 후 잔금 OOOO원을 지급해야 함에도 현재까지 지급하지 않았고， 피고는 이 사건 주식 160，000주의 양도가액 OOOO원 중 위 잔금 OOOO이 회수불능이라고 인정하여 이를 위 양도가액 OOOO원에서 공제하여 원고에게 이 사건 처분을 하였으며， △ GGG가 소외회사의 은행 순채무 OOOO원을 인수하기로 했음에도 그 채무를 변제하지 않아 원고가 위 은행채무의 연대보증인으로서 합계 OOOO원을 대위변제하였다가 소송을 통하여 2009. 8. 11.경 소외회사로부터 OOOO원을 상환 받았고, △ GGG나 소외회사는 현재 다액의 조세채무， 대출금채무를 부담하면서 별다른 재산이 없는 상태이다.

그렇다면 이 사건 주식 160，000주의 양도가액 OOOO원 가운데 △ 잔금 OOOO원，△ GGG가 인수하기로 한 채무액 OOOO원에서 원고가 소외회사로부터 상환 받은 OOOO원을 제외한 나머지 OOOO원은， 채무자의 도산 등으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백하다고 할 것이다.

따라서 원고에게 양도소득세를 부과함에 있어서 이 사건 주식 160，000주의 양도가액 은， OOOO원에서 위 잔금 OOOO원 및 위 OOOO원을 공제한 금액으로 할 것이다.

원고는， 자신이 대위변제한 OOOO원에서 위와 같이 상환 받은 OOOO원을 제외한 나머지 OOOO원을 위 OOOO원에서 공제해야 한다고 주장한다.

살피건대， 이 사건 주식의 양도에 관하여 GGG가 소외회사의 은행 순채무 OOOO원을 인수하기로 약정한 이상， 이 사건 주식의 양도가액을 산정함에 있어서는 위 OOOO원 을 기준으로 하여 그 중에서 회수불능인 금액을 산정할 것이므로， 원고의 위 주장은 앞서 본 바와 같이 OOOO원에서 원고가 소외회사로부터 상환받은 OOOO원을 제외 한 나머지 OOOO원을 공제하는 범위에서 이유 있고， 나머지 주장은 이유 없다.

(3) 한편으로 앞서 인정사실에서 본 바에 의하면， 소외회사의 LL은행에 대한 채무의 담보를 위하여 MMM이 자신 소유 토지에 관하여 LL은행 앞으로 근저당권 설정등기를 마쳐주었다가 그 설정등기가 말소된 바가 있는데， 이는 MMM이 원고로부터 OOOO원을 차용하였다가 이를 변제하지 못하자 LL은행 앞으로 근저당권 설정등기를 마쳐준 것이고， 원고와 GGG는 소외회사의 LL은행에 대한 위 채무를 GGG가 인수하기로 하면서 향후 MMM이 원고에게 위 5억 원을 변제하면 GGG가 LL은행으로부터 담보해제 서류를 받아 위 근저당권 설정등기를 말소해 주기로 하였다.

그렇다면 위 근저당권 설정등기는 MMM이 원고로부터 차용한 OOOO원에 관한 것이고， 원고와 GGG는 위 OOOO원을 이 사건 주식의 양도와는 별개로 한 것이므로， 원고가 MMM으로부터 위 OOOO원을 변제받았다고 하더라도 원고가 이 사건 주식의 양도대금 중 OOOO원을 지급받은 것으로 인정되지는 않는다.

4. 이 사건 처분

이상에서 본 바에 의하면， 원고에게 양도소득세를 부과함에 있어서 이 사건 주식 160，000주의 양도가액은 OOOO원에서 OOOO원 및 OOOO원을 공제한 금액으로 할 것인바， 이에 따라 원고가 부담할 세액을 산정하면 별지 기재와 같이 OOOO원이 된다.

따라서 이 사건 주식의 양도가액을 OOOO 원에서 OOOO 원을 공제한 금액으로 하여 원고에게 양도소득세 OOOO원을 부과한 이 사건 처분 중 OOOO원을 초과하는 부분은 위법하여 이 부분을 취소할 것이다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 위 인정범위에서 이유 있어 이를 인용하고， 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바， 제1심 판결은 원고의 청구를 모두 기 각하여 일부 부당하다.

따라서 제1심 판결 중 위와 같이 처분을 취소하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 이에 관한 원고의 청구를 인용하며， 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.