1. 원심의 판단

이 사건 공소사실 중 2013. 4. 10.자 식품위생법 위반의 점의 요지는, 식품판매업에 종사하는 피고인이 위 일시경 스포츠서울 신문에 황칠나무를 광고하면서 소비자의 체험기를 사례로 들어 당뇨, 혈당, 혈압 등 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 내용의 표시·광고를 하였다는 것이다.

원심은, (1) 이 부분 공소사실이 구 식품위생법(2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1호 , 제13조 제1항 , 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항 제2호 (질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고)만으로 공소가 제기되고 같은 시행규칙 제13호 (체험기를 이용하는 광고)로는 공소제기되지 않았음을 전제로 하여, (2) 피고인이 판매한 황칠은 단순히 절단한 황칠나무로서 식품위생법 시행령 제25조 제2항 제6호 본문(식품첨가물이나 다른 원료를 사용하지 아니하고 농산물·임산물·수산물을 단순히 자르는 등의 가공과정 중 위생상 위해가 발생할 우려가 없고 식품의 상태를 관능검사로 확인할 수 있도록 가공하는 경우)의 ‘임산물을 단순히 자른 것’에 불과하여 그 판매업은 영업신고의 대상이 아니고, (3) 그렇다면 피고인이 단순히 절단된 황칠나무를 공소사실 기재와 같이 당뇨, 혈당, 혈압 등에 효과가 있다고 광고한 행위는, 식품위생법 시행규칙 제8조 제2항 ( 제1항 제2호 · 제5호 및 제6호 에도 불구하고 다음 각 호에 해당되는 경우에는 허위표시나 과대광고로 보지 아니한다) 제2호 ( 영 제25조 제2항 제6호 본문에 따라 영업신고를 하지 아니한 식품에 대한 표시·광고)에 의하여, 허위표시나 과대광고로 볼 수 없다는 이유로, 제1심판결을 파기하고 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.

2. 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 공소장의 공소사실 기재는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 범죄의 일시, 장소, 방법 등 소인을 명시하여 사실을 가능한 한 명확하게 특정할 수 있도록 하는 것이 바람직하나, 그렇다고 해서 필요 이상 엄격하게 특정을 요구하는 것도 공소의 제기와 유지에 장애를 초래할 수 있으므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있을 정도로, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도로 기재하면 족하다 ( 대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결 참조).

그리고 공소사실의 취지가 명료하면 법원이 이에 대하여 석명권을 행사할 필요가 없으나, 공소사실의 기재가 오해를 불러일으키거나 명료하지 못한 경우에는 형사소송규칙 제141조 에 의하여 검사에 대하여 석명권을 행사하여 그 취지를 명확하게 하여야 할 것이다 ( 대법원 1993. 7. 13. 선고 93도113 판결 , 대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1680 판결 , 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10468 판결 참조).

나. 한편 구 식품위생법 제13조 제1항 은 “누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자재조합식품 등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같다.”고 규정하면서 그 제1호 에서 “질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 내용의 표시·광고”를 허위표시 또는 과대광고 등의 하나로 규정하고 있고, 같은 조 제2항 은 “ 제1항 에 따른 허위표시, 과대광고, 비방광고 및 과대포장의 범위와 그 밖에 필요한 사항은 총리령으로 정한다.”고 규정하고 있다.

그리고 총리령인 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항 은 “ 법 제13조 에 따른 허위표시 및 과대광고의 범위는 용기·포장 및 라디오·텔레비전·신문·잡지·음악·영상·인쇄물·간판·인터넷, 그 밖의 방법으로 식품 등의 명칭·제조방법·품질·영양가·원재료·성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다.”고 규정하면서 그 제2호 는 “질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고”를, 제13호 는 “체험기를 이용하는 광고”를 각 규정하고 있다.

다. 원심판결 이유를 위 법리와 법령에 비추어 살펴보면, 위 공소사실은 “소비자의 체험기를 사례로 들어”라고 명시함으로써 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항 제13호 의 “체험기를 이용하는 광고”로서 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 가 금지하는 “질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 내용의 표시·광고”에 해당하는 것을 의미하는 것이라고 봄이 타당하다.

이는, ① 위 공소사실의 “질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 내용의 표시·광고를 하였다.”는 문언은 구성요건인 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 조항의 문언 형식에 따라 그에 맞추어 기재된 것으로 보이고, “체험기를 사례로 들어”라는 문언이 있는 이상 식품위생법 제8조 제1항 제13호 를 배제한 채 같은 항 제2호 만을 그 범위와 대상으로 한 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ② 원심이 “피고인이 단순히 잘려진 황칠나무를 판매한 이상, 황칠 일반에 대한 체험기를 광고에 게재한 행위는 식품위생법 제13조 제2항 , 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항 제13호 가 금지하는 체험기를 이용하는 광고에 해당한다.”는 이유로 식품위생법위반죄의 유죄를 인정한 2013. 2. 1.자 조선일보 신문광고의 체험기 부분은, 위 공소사실의 2013. 4. 10.자 스포츠서울 신문의 체험기 부분과 소비자들 4명의 사진 게재 여부만 차이가 있을 뿐 나머지는 동일한 점, ③ 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항 제13호 (체험기를 이용하는 광고)에 대하여는 같은 항 제2호 (질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고)와 같이 같은 조 제2항 에서 허위표시나 과대광고로 보지 아니한다는 경우에 관한 규정이 없는데, 검사가 동일한 체험기가 있는 광고내용 중 굳이 위 공소사실의 2013. 4. 10.자 식품위생법 위반의 점에 대해서만 허위표시나 과대광고로 보지 아니하는 예외규정이 있는 위 제2호 만을 적용대상으로 하여 공소를 제기할 만한 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 점, ④ 오히려 당초 위 2013. 4. 10.자 식품위생법 위반의 점은 위 2013. 2. 1.자 식품위생법 위반의 점과 별개로 서울동부지방법원에 공소가 제기되었는데, 피고인의 변호인이 두 공소사실 모두 ‘체험기를 이용하여 식품 광고한 행위’를 문제 삼고 있다는 등의 이유로 포괄일죄에 해당한다고 주장하여 한 이송신청을 위 법원이 받아들여 이송결정이 이루어졌는바, 피고인의 방어권이 침해된다고 보기도 어려운 점, ⑤ 2013. 2. 1.자 식품위생법 위반의 점의 공소장에는 원래 ‘체험기 이용’에 관한 내용이 전혀 없었는데 변호인의 법리 주장에 대하여 검사가 2차례에 걸친 공소장변경신청을 하여 위 이송결정 전에 공소사실이 변경되었는바, 검사로서는 2013. 4. 10.자 식품위생법 위반의 점은 “체험기를 사례로 들어”라는 문구가 있으므로 공소장 변경이 필요 없다고 여겼던 것으로 볼 여지가 많은 점 등에 비추어 보아도 그러하다.

라. 뿐만 아니라 설령 위 2013. 4. 10.자 식품위생법 위반의 점이 식품위생법 제13조 제1항 제1호 및 제2항 , 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항 제2호 가 금지하는 “질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고”로만 공소가 제기된 것으로 오해할 만한 측면이 있다고 보더라도, 공소사실의 기재가 명료하지 못한 경우로서 원심으로서는 검사에 대하여 석명권을 행사하여 그 취지를 명확하게 하였어야 할 것임에도, 원심은 아무런 석명권을 행사하지 아니한 채 제1회 공판기일에 변론을 종결하고 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하였다.

마. 따라서 원심판결 중 무죄 부분에는 공소사실의 특정과 심판대상에 관한 법리를 오해하거나 필요한 석명권 행사나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 파기의 범위

앞서 본 것과 같이 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 그 부분은 나머지 유죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있어 그 전체에 관하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 김용덕 박보영(주심) 김신

심급 사건

원심판결

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관련문헌