나. 당선될 목적으로 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 배우자의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표한 자를 처벌하는 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9968호로 개정되기 전의 것) 제250조 제1항(이하 ‘구 공선법 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙 등에 반하는지 여부

이처럼 이 사건 준용규정은 교육감 선거에 공직선거법을 준용하기 위한 객관적인 기준을 제시하고 있으므로 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 누구나 이 사건 준용규정에 의하여 공직선거법의 어떠한 조항이 준용될 것인지, 그에 따라 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있다고 할 것이므로 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.

나. 헌법재판소는 2009. 3. 26. 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제250조 제1항 중 “선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자” 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않는다고 합헌결정을 내린 바 있으며(헌재 2009. 3. 26. 2007헌바72 , 판례집 21-1상, 406), 이 사건 심판대상인 구 공선법 조항은 위 2007헌바72 결정의 심판대상조항과 기본적인 구성요건이 동일하므로 이 부분에 대해서는 위 2007헌바72 결정과 달리 판단할 이유가 없다. 다만 이 사건에서는 ‘후보자의 배우자의 재산’이 구성요건이라는 점이 다르지만, ‘배우자’는 혼인에 의하여 결합한 남녀를 말하며 배우자 관계는 민법 제812조의 혼인의 성립에 의해 발생하므로 ‘후보자의 배우자’라는 요건 역시 그 의미가 명확하다. 따라서 구 공선법 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9968호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제250조 제1항 중 “당선될 목적으로 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 배우자의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자” 부분

구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되고, 2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제21조, 제22조 제1항, 제2항

구 공직선거법(2006. 3. 2. 7850호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9968호로 개정되기 전의 것) 제49조 제4항 제2호, 제12항, 제15항

구 공직자윤리법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되기 전의 것) 제10조의2 제1항, 제4조

공직선거관리규칙(2004. 3. 12. 중앙선거관리위원회규칙 제209호로 개정된 것) 제20조 제6항

헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27 , 판례집 16-1, 706

헌재 2009. 3. 26. 2007헌바72 , 판례집 21-1상, 406

대리인 법무법인 세아

담당변호사 서상홍 외 4인

당해사건대법원 2009도5945 지방교육자치에관한법률위반, 정치자금법위반

가. 사건의 개요

청구인은 2004. 8. 26.부터 제16대 서울특별시 교육감으로 재직하였고, 2008. 7. 30. 실시된 서울특별시 교육감선거에 출마하여 당선된 자로서, 2008. 7. 15.경 서울특별시 선거관리위원회에 서울특별시 교육감선거의 후보자로 등록하면서 후보자등록신청서의 첨부서류인 재산신고서를 제출함에 있어 청구인의 처 육완숙이 차명계좌로 2007. 12. 31. 현재 432,133,025원을 보유하고 있는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 위 선거에 당선될 목적으로 위 재산신고서의 필요적 기재사항인 후보자 본인과 배우자의 예금 내역 중 위 예금계좌를 누락한 재산 내역을 신고하여 그 정을 모르는 선거관리위원회 직원으로 하여금 그 무렵 각종 인터넷 선거관리위원회 사이트에 위 예금계좌가 누락된 재산내역을 게시, 공개하도록 함으로써 배우자의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 이유로 서울중앙지방법원에서 벌금 150만 원의 형을 선고받았다(서울중앙지방법원 2009고합29).

청구인은 서울고등법원에 항소(서울고등법원 2009노682)하였으나 기각되었고, 이에 대법원에 상고(2009도5945)함과 아울러 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제22조 제3항, 공직선거법 제250조 제1항에 대하여 위헌제청신청(2009초기407, 427, 444)을 하였다. 대법원이2009. 10. 29. 위 상고를 기각함과 동시에 위 위헌제청신청을 기각하자, 청구인은 2009. 11. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되고, 2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방교육자치법’이라 한다) 제22조 제3항(이하 ‘이 사건 준용규정’이라 한다)과 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9968호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제250조 제1항 중 “당선될 목적으로 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 배우자의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자” 부분(이하 ‘구 공직선거법 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 지방교육자치법(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되고, 2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것) 제22조(교육감의 선출) ③ 교육감 선거에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 공직선거법의 시ㆍ도지사선거에 관한 규정을 준용한다.

구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9968호로 개정되기 전의 것) 제250조(허위사실공표죄) ①당선되거나 되게 할 목적으로연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서기타의 방법으로후보자(후보자가 되고자 하는 자를

포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록후보자,그의 배우자또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매의 출생지ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력등ㆍ재산ㆍ인격ㆍ행위ㆍ소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조(선전벽보)제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

[관련조항]

구 지방교육자치법(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되고 2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것) 제18조(교육감) ① 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관으로 시ㆍ도에 교육감을 둔다.

제21조(교육감의 임기) 교육감의 임기는 4년으로 하며, 교육감의 계속 재임은 3기에 한한다.

제22조(교육감의 선출)① 교육감은 주민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 따라 선출한다.

② 정당은 교육감 선거에 후보자를 추천할 수 없으며, 교육감후보자는 공직선거법에 따른 선거권자의 추천을 받아 선거일 전 15일부터 2일간 시ㆍ도선거관리위원회에 서면으로 등록신청을 하되, 그 추천 및 등록은 같은 법 제48조 및 제49조의 규정에 따른 무소속후보자의 추천 및 등록에 관한 규정을 준용한다.

구 공직선거법(2006. 3. 2. 7850호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9968호로 개정되기 전의 것) 제49조(후보자등록 등) ④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 후보자등록을 신청하는 자는 다음 각 호의 서류를 제출하여야 하며, 제56조(기탁금) 제1항의 규정에 의한 기탁금을 납부하여야 한다.

2. 공직자윤리법 제10조의2(공직선거후보자 등의 재산공개) 제1항의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신고서

⑫ 관할선거구선거관리위원회는 제4항 제2호 내지 제6호와 제10항의 규정에 의하여 제출받거나 회보받은 서류를 선거구민이 알 수 있도록 공개하여야 한다. 다만, 선거일 후에는 이를 공개하여서는 아니된다.

⑮ 후보자의 등록신청서와 추천서의 서식, 제출ㆍ회보받은 서류의 공개방법 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.

공직선거관리규칙(2004. 3. 12. 중앙선거관리위원회규칙 제209호로 개정된 것) 제20조(후보자등록) ⑥ 법 제49조 제12항의 규정에 의한 후보자등록서류의 공개는 선거관리위원회의 인터넷홈페이지에 게시하는 등 선거구민이 쉽게 알 수 있는 방법으로 한다.

구 공직자윤리법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되기 전의 것) 제10조의2(공직선거후보자등의 재산공개) ① 대통령ㆍ국회의원ㆍ지방자치단체의 장ㆍ지방의회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 자가 후보자등록을 하는 때에는 전년도 12월 31일 현재의 등록대상재산에 관한 제4조의 규정에 의한 신고서를 관할선거관리위원회에 제출하고, 관할선거관리위원회는 후보자등록공고시에 후보자의 재산신고사항을 공개하여야 한다.

제4조(등록대상재산)① 등록의무자가 등록할 재산은 다음 각 호의 1에 해당하는 자의 재산(소유명의에 불구하고 사실상 소유하는 재산, 비영리법인에의 출연재산과 외국에 있는 재산을 포함한다. 이하 같다)으로 한다.

1.본인

2.배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다. 이하 같다)

3.본인의 직계존비속. 다만, 출가한 여와 외조부모 및 외손자녀를 제외하며, 등록의무자가 혼인한 때에는 그 배우자의 직계존비속

② 등록의무자가 등록할 재산은 다음과 같다.

3.다음 각목의 동산ㆍ증권ㆍ채권ㆍ채무 및 무체재산권

나. 소유자별 합계액 1천만 원 이상의 예금

③ 제1항의 규정에 의하여 등록할 재산의 종류별 가액의 산정방법 또는 표시방법은 다음과 같다.

5. 현금ㆍ예금ㆍ채권 및 채무는 그 금액

2. 청구인의 주장, 대법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견요지

가. 청구인의 주장요지

(1) 죄형법정주의의 한 내용으로서의 명확성의 원칙은 준용규정에도 당연히 적용되므로, 준용규정은 어떠한 규정을 개개의 경우에 준용하는 것인지 충분히 알 수 있도록 자세히 그 규정을 표시하여야 한다. 준용규정이 대상규범 총체를 분명히 표시하였다고 하더라도 그 총체에 속하는 규정을 분명히 알아낼 수 없을 정도인 경우에는 충분한 명확성이 확보되었다고 보기 어렵다.

이 사건 준용규정은 교육감 선거에 관하여 공직선거법의 규정을 준용하도록 하고 있으나, 준용되는 분야가 단순한 선거절차에 관한 것인지, 아니면 교육감 선거에서의 행위제한과 벌칙에 관한 사항 등도 포함되는 것인지 불명확하고, 준용되는 범위도 “성질에 반하지 않는 범위 내”라고만 되어 있어 구체적 범위를 특정하

기 어려우므로 예견가능성이 존재한다고 보기 어렵다.

(2) 교육감 선거에 공직선거법의 규정이 준용된다고 하여 교육감 선거의 후보자가 바로 공직선거법상의 후보자가 되는 것은 아니므로, 교육감 선거의 후보자는 공직자윤리법상 등록대상재산을 신고할 의무를 부담하는 대상자가 아니다.

교육감 선거의 후보자에게 배우자 등의 재산에 대해서까지 등록의무를 부과하고 허위사실이 있는 경우 형사처벌을 한다면 이는 형벌의 기본원칙인 자기책임의 원칙에 반한다.

허위사실공표죄는 후보자가 적극적으로 허위사실을 공표함으로써 성립하는 범죄이므로 재산등록신고서의 기재내용을 누락시키는 경우를 허위사실공표죄에 포함시키는 것은 명확성의 원칙에 반한다. 나아가 공직선거에서 재산등록은 선거등록사무의 일환으로 후보자가 선거관리위원회에 신고할 의무사항의 이행이라는 것이 행위의 본질이므로 선거과정에서의 허위과장, 흑색선전을 방지하기 위한 허위사실공표와는 전혀 성격이 다르다. 따라서, 재산등록신고서에 일부 누락이 있다고 하여 이를 허위사실공표죄에 해당한다고 보는 것은 행위의 본질과 처벌 사이의 균형성을 결여하는 것으로서 헌법에 반한다.

나. 대법원의 위헌제청신청 기각이유

(1) 원래 2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되기 전의 ‘지방교육자치에 관한 법률’은 ‘제6장 교육위원 및 교육감 선출’에서 교육위원 및 교육감 선출에 관하여 제51조부터 제176조(제140조부터 제161조는 벌칙 조항)에 이르기까지 방대하고 상세한 조항을 직접 마련하였으나 위 법률 개정으로 교육위원 및 교육감 선출을 주민직선제로 전환하면서 그 선출에 관하여 공직선거법과 별도의 규정을 둘 필요가 없다는 판단 아래 위 제6장을 모두 삭제하고 교육감 선거에 관하여는 제22조 제1, 2항에서 따로 언급하는 외에는 공직선거법 규정을 포괄적으로 준용하도록 정한 것이다. 위와 같은 입법 연혁에 비추어 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제22조 제3항에 의하여 교육감 선거에 관하여는 형벌 조항을 포함하여 공직선거법의 선거에 관한 조항을 원칙적ㆍ포괄적으로 준용하고자 하는 입법 의도를 명백히 인식할 수 있고, 실제 공직선거법의 선거에 관한 조항 중 정당의 추천과 관련된 조항 외에는 교육감 선거에 준용이 불가능하거나 적절하지 않은 조항을 발견하기 어려우므로, 이 사건 준용규정은 결국 공직선거법의 선거에 관한 조항 중 정당의 추천과 관련된 조항 이외의 조항은 이를 교육감 선거에 그대로 적용한다는 취지로 이해할 수 있다. 따라서 공직선거법의 조항 중 교육감 선거에 준용되는 조항들을 일일이 구체적으로 명시하지 않았다는 이유를 들어 이 사건 준용규정이 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위반된다고 볼 수는 없다.

(2) 공직선거법 제250조 제1항 위반죄는 고의범이면서 당선되거나 되게 할 목적을 초과주관적 구성요건으로 하는 목적범으로서 공직후보자가 그 배우자 소유의 재산 신고 및 공개와 관련하여 위 조항에 의한 처벌대상이 되는지가 문제되는 경우에도 공직후보자 자신에게 위와 같은 주관적 구성요건이 인정되는 것은 물론, 나아가 그 자신의 행위에 위법성ㆍ기대가능성 등까지 모두 인정되는 경우에 한하여 비로소 위 조항에 의한 죄책이 인정되는 것이므로, 위 조항이 공직후보자의 배우자 재산 허위 신고 및 공개 행위를 처벌대상으로 삼는다고 하여 이를 헌법이 정한 형사상 자기책임원칙, 연좌제금지, 과잉금지원칙, 양성평등의 혼인생활원리, 공무담임권을 위반 또는 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

다. 교육인적자원부장관의 의견요지

(1) 이 사건 준용규정은 교육감 선거에 있어서 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 공직선거법의 시ㆍ도지사에 관한 규정을 포괄적으로 준용하도록 하고 있으므로, 선거절차, 선거쟁송 뿐 아니라 처벌법규가 준용될 것임은 누구나 알 수 있으므로 예측가능성이 존재한다. 공직선거법상 시ㆍ도지사에 관한 규정은 공직선거법 전체에 산재해 있어 이를 일일이 준용조항으로 명시하는 것은 법문구의 단순명료화를 통한 일반 국민의 이해 증진이라는 준용규정의 취지에도 부합하지 않는다.

(2) 교육감 선거의 후보자는 공직자윤리법상 재산신고대상자가 아니라 하더라도, 공직선거법 제49조 제4항 제2호에 따라 공직자윤리법상의 등록대상재산에 관한 신고서를 제출하여야 하며, 이 재산신고서에 허위사실을 기재한 경우에는 공직선거법 제250조 제1항에 의하여 처벌될 수 있다. 유권자들이 후보자의 공직자로서의 자질을 정당하게 평가할 수 있도록 후보자는 자신과 긴밀한 관계에 있는 배우자 등의 재산을 공표하여야 한다.

3. 판 단

가. 이 사건 준용규정에 관한 판단

(1) 이 사건 준용규정의 입법 연혁

교육감의 선출방식은 여러 차례에 걸쳐 바뀌었는데,

먼저 구 지방교육자치법이 1991. 3. 8. 법률 제4347호로 제정될 당시에는 시ㆍ도의회가 각 시ㆍ군ㆍ구의회에서 2인씩 추천한 후보자 중에서 교육위원을 선출하고, 이러한 교육위원으로 구성된 교육위원회에서 교육감을 선출하도록 하였다. 그 후 1997. 12. 17. 법 개정시(법률 제5467호) 학교운영위원회에서 선출한 선거인과 시ㆍ도에 조직된 교원단체에서 추천한 교원인 선거인으로 구성된 선거인단에서 교육감을 선출하도록 하였다가, 2000. 1. 28. 법 개정시(법률 제6216호) 학교운영위원회 위원 전원으로 구성된 선거인단에 의해 교육감을 선출하도록 하였다. 그리고 2006. 12. 20. 법 개정시(법률 제8069호) 교육감을 주민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 따라 선출하도록 하였다(구 지방교육자치법 제22조 제1항).

2006. 12. 20. 법 개정 전에는 구 지방교육자치법이 직접 교육감의 선출에 관한 사항(제6장 교육위원 및 교육감 선출)을 규정하고 있었다. 그러다 교육감을 주민의 직선에 의해 선출하도록 2006. 12. 20. 법 개정을 하면서 교육감의 선출에 관한 규정을 구 지방교육자치법에서 모두 삭제하고, 교육감의 선출과 관련하여 이 사건 준용규정을 두어 교육감 선거에 관하여 공직선거법의 시·도지사선거에 관한 규정을 준용하도록 하였다.

(2) 이 사건 준용규정의 위헌 여부

(가)죄형법정주의의 명확성원칙

헌법 제12조 및 제13조에서 규정하고 있는 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하는바, 여기서 요구되는 구성요건의 명확성이란 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 한다는 의미로 파악하여야 할 것이다(헌재 2000. 11. 30. 99헌바95 , 판례집 12-2, 298, 310).

(나) 이 사건 준용규정이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부

법문에서 준용의 표현을 사용하는 것은 유사한 내용을 반복하여 기술하지 않음으로써 법문을 간결하게 하고 표현의 경제성을 꾀하기 위한 것인바, 이 사건 준용규정이 교육감 선거에 공직선거법의 시·도지사선거에 관한 규정을 포괄적으로 준용하도록 한 것이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다.

1) 먼저 이 사건 준용규정에서 규정하는 ‘교육감 선거에 관하여’의 의미가 무엇인지에 관하여 본다.

교육감은 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관으로서, 교육ㆍ학예에 관한 소관 사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 당해 시ㆍ도를 대표한다(구 지방교육자치법 제18조). 이러한 교육감의 ‘선거에 관하여’가 무엇을 의미하는지에 대해 구 지방교육자치법이 구체적으로 정하고 있지 않지만, 선거에 관한 일반법인 공직선거법에서 정하고 있는 사항을 ‘선거에 관한 사항’으로 해석할 수 있다.

공직선거법이 규정하고 있는 선거에 관한 사항은 선거권자와 피선거권자의 자격요건, 선거인명부의 작성을 비롯하여 투표, 개표, 당선인 확정에 이르기까지 일련의 선거절차, 선거운동방법의 제한, 선거법상의 규제를 위반한 경우의 벌칙 등을 포함하므로, 이 사건 준용규정에 따르면 교육감 선거와 관련하여 구 지방교육자치법이 명시적으로 정하고 있는 것과 교육감 선거의 성질에 반하는 것을 제외하고는 공직선거법이 포괄적으로 준용될 것이 명확하다.

2) 이 사건 준용규정은 ‘이 법에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서’ 공직선거법의 시ㆍ도지사선거에 관한 규정을 준용하도록 하고 있는데, 이는 공직선거법의 준용 여부와 준용하는 방법을 판단하는 기준을 제시한다. 위 요건은 이 사건 준용규정을 적용할 때 교육감 선거가 갖는 독특한 성질, 즉 교육감과 시ㆍ도지사의 지위 및 업무의 차이, 그리고 일반 지방자치와 다른 지방교육자치제의 취지를 고려하여야 한다는 의미로 이해된다.

이러한 해석에 따르면, 먼저 교육감 선거에 관한 일차적인 기준법인 구 지방교육자치법에서 정하고 있는 교육감 선거 관련 규정 및 그 규정의 취지와 상충되거나 모순되는 공직선거법의 규정은 준용이 배제된다. 구 지방교육자치법은 정당의 교육감 선거 후보자 추천 금지(구 지방교육자치법 제22조 제2항), 겸직이 제한되는 직의 보유시 퇴직시기(구 지방교육자치법 제23조 제2항), 교육감후보자의 자격(구 지방교육자치법 제24조)에 대해 명시적인 규정을 두고 있으므로 이에 관한 한 공직선거법의 준용이 배제된다. 또한 정당이 교육감 선거에 후보자를 추천할 수 없으므로 공직선거법 중 정당의 선거참여와 관련된 조문도 준용되지 않는다고 봄이 상당하다.

다음으로 이 사건 준용규정에 의한 공직선거법의 준용에 있어서 교육감과 시ㆍ도지사의 사무 및 지위상의

차이점과 유사점을 고려하여 준용 여부를 판단하여야 한다. 시ㆍ도지사는 지방자치단체를 대표하고 지방자치단체의 사무를 통할하는 자인 반면(지방자치법 제101조), 교육감은 지방자치단체의 사무 중 교육ㆍ학예에 관한 사무를 통할하고 대표하는 자(구 지방교육자치법 제18조)라는 점에서 그 지위와 업무가 다르다.

그러나 시ㆍ도지사와 교육감은 그 임기가 4년, 계속 재임은 3기에 한하며(지방자치법 제93조, 구 지방교육자치법 제21조), 주민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 의하여 선출(지방자치법 제94조, 구 지방교육자치법 제22조 제1항)된다는 점이 같다. 특히 교육감과 시ㆍ도지사 모두 주민 직선에 의해 선출되므로 선거운동이나 선거관리가 동질적일 수밖에 없고, 공통적으로 보조기관ㆍ소속기관ㆍ하부 행정기관ㆍ교육기관(교육감의 경우) 등을 지도ㆍ감독하는 지위에 있는 만큼 지위를이용한 선거 운동에 대한 규제가 공통적으로 요구된다.

또한 교육기본법 제5조 제1항과 구 지방교육자치법 제1조(목적)에서 밝히고 있는 ‘교육의 자주성 및 전문성과 지방교육의 특수성’을 침해하지 않고 지방교육자치의 취지에 부합하는 방향으로 공직선거법의 규정이 준용되어야 한다.

이처럼 구 지방교육자치법과 공직선거법의 관련 규정을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 보면, 이 사건 준용규정은 공직선거법의 준용과 관련하여 구 지방교육자치법에 교육감 선거에 관한 명시적 규정이 존재하지 않을 것, 교육감의 사무와 지위의 특수성을 고려할 것, 지방교육자치의 취지를 고려할 것이라는 기준을 제시하고 있음을 알 수 있다.

3) 공직선거법의 시ㆍ도지사선거에 관한 규정이 이 사건 준용규정에 의하여 어떻게 준용되는지를 구체적으로 살펴보면, 우선 조문을 수정할 필요 없이 그대로 교육감 선거에 적용되는 공직선거법 조문들이 있다. 대통령, 국회의원, 지방자치단체의 장, 지방의회의원 선거에 공통적으로 적용되는 조문으로서 교육감 선거에 대해서도 특별히 수정할 필요가 없는 조문이 이에 해당한다. 공직선거법 제1장(총칙), 제5장(선거인명부), 제7장(선거운동), 제8장(선거비용), 제10장(투표), 제11장(개표), 제16장(벌칙) 등에 포함된 다수의 조문은 선거의 종류와 관계없이 일반적으로 적용될 수 있다.

또한 교육감 선거와 지방자치단체의 장 선거 사이의 동질성을 반영하고 있는 공직선거법 조문의 경우에는 간단히 용어 수정만 하여 교육감 선거에 적용될 수 있다. 예를 들어 선거의 종류별로 다르게 규정하고 있는 경우 ‘지방자치단체의 장’을 ‘교육감’으로, ‘시ㆍ도지사’를 ‘교육감’으로 단순히 수정하여 적용할 수 있는 조문들이 이에 해당한다.

마지막으로, 교육감과 시ㆍ도지사의 차이를 고려하여 실체적인 내용에서 수정이 필요한 공직선거법 조문의 경우에는 조문 중 일부 생략, 배제, 표현 수정 등을 통해 교육감 선거에 적용될 수 있다.

4) 구 지방교육자치법 제59조 제1항은 이미 1997. 12. 17. 법개정시부터 교육감후보자에 관하여 허위사실을 공표하는 행위를 처벌하는 조항을 두고 있었고, 2000. 1. 28. 법 개정시에 후보자 뿐만 아니라 그의 배우자, 직계존ㆍ비속이나 형제자매에 관한 사항도 허위사실공표의 대상이 되도록 변경하여 구 공직선거법 제250조 제1항과 그 내용이 유사하게 되었다. 그러다 2006. 12. 20. 법 개정시 교육감 선거가 주민 직선제로 바뀌면서 구 지방교육자치법에서 후보자에 대한 허위사실공표행위를 처벌하는 조항이 삭제되면서 이 사건 준용규정이 들어온 것이므로 구 공직선거법 제250조 제1항이 교육감 선거에 준용될 것임은 누구나 쉽게 예상할 수 있다.

5) 그렇다면 이 사건 준용규정은 교육감 선거에 공직선거법을 준용하기 위한 객관적인 기준을 제시하고 있으므로 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 누구나 이 사건 준용규정에 의하여 공직선거법의 어떠한 조항이 준용될 것인지, 그에 따라 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있다고 할 것이므로 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

나. 구 공직선거법 조항에 관한 판단

(1) 구 공직선거법 조항의 입법취지

구 공직선거법 조항이 포함된 구 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄는 당선되거나 되게 할 목적으로 후보자에게 유리하도록 허위사실을 공표하여 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 일체의 행위를 처벌하는 규정이다. 이는 후보자에게 유리한 허위의 사실을 공표하지 못하도록 함으로써 선거인들이 후보자에 대한 정확한 판단자료를 가지고 올바른 선택을할 수 있도록 하여 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다.

선거에서 선거인이 누구에게 투표할 것인가를 공정하게 판단할 수 있도록 하기 위해서는 후보자 등에 관하여 정확한 판단자료가 제공되는 것이 필요하다. 만약 후보자 등에 관하여 허위의 자료가 제공되면 선거인의 공정ㆍ정확한 판단을 그르칠 위험이 있다. 따라

서 선거에서는 선거공보, 선전벽보, 선거방송, 연설회 등을 통하여 선거인에게 후보자의 경력 등에 관하여정확한 정보가 전달되어야 함과 동시에 그릇된 정보가 공표되어 유포되는 것을 방지하는 것이 필요하다(헌재 2009. 3. 26. 2007헌바72 , 판례집 21-1상, 406, 415 참조).

(2) 구 공직선거법 조항의 위헌 여부

(가) 교육감 선거에서의 후보자정보공개

교육감 선거의 후보자는 공직선거법에 따른 선거권자의 추천을 받아 선거일 전 15일부터 2일간 시ㆍ도선거관리위원회에 서면으로 등록신청을 하되, 그 추천 및 등록은 공직선거법 제48조 및 제49조의 규정에 따른 무소속후보자의 추천 및 등록에 관한 규정을 준용한다(구 지방교육자치법 제22조 제2항).

공직선거법 제49조에 따르면 지방자치단체의 장 선거의 후보자는 관할선거구선거관리위원회에 서면으로 후보자등록신청을 하고, 이때 등록신청서에 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신고서를 제출하여야 한다(공직선거법 제49조 제4항 제2호). 그리고 그 등록대상재산에 관한 사항은 공직자윤리법 제4조에서 자세히 규정하고 있다. 관할선거구선거관리위원회는 제출받은 후보자등록서류를 선거관리위원회의 인터넷홈페이지에 게시하는 등 선거구민이 쉽게 알 수 있는 방법으로 공개하여야 한다(공직선거법 제49조 제12항, 공직선거관리규칙 제20조).

이러한 공직선거법의 후보자정보공개제도는 후보자의 직업, 학력, 경력 등은 물론 재산상황, 병역사항, 최근 5년간 소득세ㆍ재산세ㆍ종합토지세 납부 및 체납실적, 전과기록 등에 관한 정보를 선거권자에게 공개함으로써 국민의 알권리와 국민의 선거권행사를 보장하고자 함에 입법취지가 있고, 교육감 역시 주민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 의하여 선출되므로 선거인들이 교육감 선거의 후보자에 대한 정확한 판단자료를 가지고 올바른 선택을 할 수 있도록 후보자에 관한 정보가 공개되는 것이 필요하다.

따라서 구 지방교육자치법 제22조 제2항에 의하여 공직선거법 제49조가 준용됨으로써 교육감 선거의 후보자 역시 후보자등록신청시에 재산상황, 병역사항, 세금납부 및 체납실적, 전과기록 등에 관한 정보를 제출할 의무를 부담하며, 관할선거구관리위원회가 이를 선거구민에게 공개하여야 한다는 것은 관련 법조문의 내용상 명확하다.

(나) 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

1) 헌법재판소는 2009. 3. 26. 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제250조 제1항 중 “선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자” 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않는다고 합헌결정을 내린 바 있는데, 그 결정의 요지는 다음과 같다(헌재 2009. 3. 26. 2007헌바72 , 판례집 21-1상, 406).

「(1) 공직선거법과 공직자윤리법의 관련 조문에 의하여 공직선거에 출마한 후보자가 등록ㆍ공개하여야 하는 재산의 대상이 명백히 규정되어 있는 점 및 이 사건 법률조항의 입법취지가 후보자에게 유리하도록 허위의 사실을 공표하여 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 일체의 행위를 처벌함으로써 선거의 공정을 보장하기 위한 것이라는 점을 고려하면, 결국 이 사건 법률조항상 ‘재산’의 범위는 공직자윤리법 제4조의 공직후보자 등록대상재산을 일응의 기준으로 하여 선거권자의 후보자에 대한 판단에 영향을 줄 만한 재산이라고 봄이 상당하다.

(2) 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서는 모두 정보를 불특정 다수에게 전달하는 매체라는 표지를 갖고 있으므로 ‘기타의 방법’ 또한 이와 같이 열거된 매체에 준하여 불특정 다수에게 정보를 전달하는 수단으로 해석된다는 점에서 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않는다.

(3) ‘후보자에게 유리하도록’은 선거인들이 그 후보자에 대하여 좋은 평가를 내려 동인의 당선에 도움을 줄 가능성이 있도록 할 의도라는 뜻이라고 할 수 있으며, 이는 주관적 요소인 당선 목적과 구별되는 개념으로서 객관적으로 후보자에게 이익이 되도록 하는 것을 의미하는 것으로 이해할 수 있다.

(4) ‘허위의 사실’이라 함은 객관적 진실에 맞지 않는 사실을 의미하여 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 가능성이 있으면 충분하며, 다만 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 않는다. 그리고 ‘공표’는 그 수단이나 방법의 여하를 불문하고불특정 또는 다수인에게 허위사실을 알리는 것을 말한다.

(5) 이러한 입법취지와 관련 공직선거법조문 등을 종합적으로 고려해 보면, 자의(恣意)를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 누구나 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 ‘선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하는 행위’에 의하여 구체적으로 어떠한 행

위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있다.」

2) 구 공직선거법 조항은 위 2007헌바72 결정의 심판대상조항과 기본적인 구성요건이 동일하므로 이 부분에 대해서는 위 2007헌바72 결정과 달리 판단할 이유가 없다. 다만 이 사건에서는 ‘후보자의 배우자의 재산’이 구성요건이라는 점이 다르지만, ‘배우자’는 혼인에 의하여 결합한 남녀를 말하며 배우자 관계는 민법 제812조의 혼인의 성립에 의해 발생하므로 ‘후보자의 배우자’라는 요건 역시 그 의미가 명확하다.

3) 청구인은, 구 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄는 공직선거 후보자가 적극적으로 허위사실을 공표하는 경우에 성립하는 것이므로 재산등록신고서의 기재 내용을 누락시키는 경우까지 허위사실공표죄에 포함되도록 하는 것은 명확성의 원칙에 반한다고 주장한다.

허위사실공표죄의 입법취지는 앞서 본 바와 같이 후보자에게 유리한 허위의 사실을 공표하지 못하도록 함으로써 선거인들이 후보자에 대한 정확한 판단자료를 가지고 올바른 선택을 할 수 있도록 하기 위한 것이다. 후보자에 관하여 허위의 자료가 제공되면 선거인의 공정ㆍ정확한 판단을 그르칠 수 있기 때문이다.

그런데 후보자가 적극적으로 허위사실을 유포한 경우뿐만 아니라 법에 의해 공개가 요구되는 정보를 제대로 신고하지 않은 경우에도 선거인들은 허위의 자료에 근거하여 공정ㆍ정확한 판단을 내리지 못할 가능성이 있다. 그러므로 청구인의 주장처럼 후보자가 적극적으로 허위사실을 공표하는 경우에만 허위사실공표죄가 성립한다고 보아야 할 합리적인 근거가 없다.

4) 위와 같은 내용을 종합해 볼 때 구 공직선거법 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

(다) 자기책임원칙에 반하는지 여부

청구인은, 공직자윤리법에서 공직선거 후보자가 재산등록신고사항을 일부 누락하거나 신고내용에 허위가 있더라도 처벌하지 않음에도 불구하고, 공직선거법에서 배우자의 재산에 대해서까지 등록의무를 부과하고 허위사실이 있는 경우 형사처벌하는 것은 형벌의 기본원칙인 자기책임의 원칙에 반한다고 주장한다.

자기책임의 원리는 법적 제재가 위반행위에 대한 책임의 소재와 전혀 상관없이 이루어지도록 법률이 규정하는 것을 금지하는 것으로서 법치주의에 당연히 내재하는 헌법상의 원리이다(헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27 , 판례집 16-1, 706).

공직선거법은 선거권자가 올바른 선택을 할 수 있도록 선거권자에게 후보자에 관한 정확한 판단자료를 제공하기 위하여 후보자로 하여금 등록대상재산에 관한 신고서를 제출ㆍ공개하도록 하고 있으며, 후보자가 배우자에게 재산을 은닉할 경우에는 위와 같은 입법목적을 달성할 수 없기 때문에 후보자의 배우자의 재산까지 후보자정보공개대상에 포함시키고 있다.

그리고 구 공직선거법 조항은 후보자가 당선될 목적으로 허위사실을 공표하는 행위를 처벌하는 것이며, 공표된 사실이 허위라는 것을 행위자가 인식해야 할 것임은 말할 필요가 없다.

그렇다면, 후보자는 배우자의 재산을 법률이 규정하는 바에 따라 신고할 의무를 부담하며 이를 고의로 위반하여 허위신고한 행위를 형사처벌하는 것은 다른 누구의 행위도 아닌 후보자 본인의 위법한 행위에 대해 책임을 묻는 것이지 배우자의 행위에 대해서 책임을 묻는 것이 아니므로 자기책임의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

(라) 그 밖의 청구인의 주장에 관한 판단

1) 청구인은, 공직선거에서 재산등록은 선거등록사무의 일환으로서 후보자가 선거관리위원회에 신고할 의무사항의 이행이라는 것이 행위의 본질이므로 선거과정에서의 허위과장, 흑색선전을 방지하기 위한 허위사실공표와는 전혀 성격이 다르며, 따라서 재산등록신고서에 일부 누락이 있다고 하여 이를 허위사실공표죄로 처벌하는 것은 행위와 처벌 사이의 상당성, 균형성을 결여하는 것으로서 헌법에 반한다고 주장한다.

후보자에게 유리한 허위의 사실을 공표하여 선거인의 공정ㆍ정확한 판단을 그르치는 것을 방지하고자 하는 구 공직선거법 조항의 입법취지에 비추어 본다면 후보자가 법에 의해 공개가 요구되는 정보를 누락하여 신고할 경우 선거인들이 정확하지 않은 정보로 인하여 후보자에 대해 공정ㆍ정확한 판단을 내리지 못할 가능성이 있다는 점에서 후보자가 의도적으로 허위의 정보를 제공하는 것과 달리 평가하여야 할 이유가 없다. 따라서 후보자가 선거권자의 판단에 영향을 줄 수 있는 일정한 정보를 담은 신고서를 제출할 의무에 위반하여 신고사항을 일부 누락한 행위에 대해 구 공직선거법 조항을 적용하여 처벌하는 것이 현저히 부당하다고 보기 어렵다.

2) 청구인은 민법에서 부부별산제를 채택하고 있어 부부의 고유재산은 각자 관리ㆍ사용ㆍ수익할 수 있으므로 공직후보자라 하더라도 배우자에게 재산상황에 관한 정보를 밝혀달라고 요구할 권리가 없으며, 공직선거에 출마하는 남성의 비율이 여성을 압도하고 있는

현실에서 후보자에게 배우자의 재산상황을 신고하도록 의무를 부과하고, 신고사항을 누락하는 경우 허위사실공표죄로 처벌하는 것은 대부분의 경우 여성의 고유재산에 대한 관리ㆍ사용ㆍ수익 권능을 제한하고 가부장적 사고방식에서 비롯된 것으로서 양성평등의 원칙에 반한다고 주장한다.

공직선거법의 후보자정보공개제도는 선거권자가 공정한 판단을 내릴 수 있도록 정확한 판단자료를 제공하기 위하여 후보자에게 재산상황등에 관한 신고서를 제출하고 이를 공개하는 것일 뿐 후보자나 후보자의 배우자의 재산에 대한 관리ㆍ사용ㆍ수익권능을 전혀 제한하는 바가 없다. 또한, 현실적으로 공직선거에 출마하는 남성의 비율이 여성을 압도하고 있는지 여부는 별론으로, 공직선거법은 후보자가 여성이든 남성이든 구분하지 않고 그 배우자의 재산에 관한 신고서를 제출할 의무를 부과하고 있으므로 양성평등의 원칙에 반하지 않는다.

3) 또한 청구인은, 당해 사건에서 법원은 공직자윤리법이 요구하는 등록재산대상을 모두 정확히 기재하지 않는 경우 공직후보자가 그러한 허위사실을 알고 있었고, 당선될 목적으로 이를 행한 것으로 사실상 추정하고 있으나, 적어도 배우자의 재산상황에 관한 사항에 대해서는 그러한 추정은 무죄추정의 원리에 명백히 반하는 것이라고 주장한다. 그러나 이러한 청구인의 주장은 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 법원의 재판내용을 다투는 것으로서 이는 헌법소원의 대상이 될 수 없어 허용되지 않으므로 더 나아가 살펴볼 필요가 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 준용규정 및 구 공직선거법 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.