서울 OO구 OO17길 XX, XXX동 XXX호(OO동, OOOOO아파트)

소송대리인 법무법인 OO

담당변호사 OOO

소송수행자 OO

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 xxxx. x. xx. 원고에 대하여 한 xxxx년 귀속 종합소득세 0,000,000,000원의 부과처분을 취소한다.

가. 원고는 xxxx. x. xx.부터 건설업(철도교량) 등을 영위하는 주식회사 DD엔지니어링(이하 'DD엔지니어링'이라 한다)의 대주주 및 대표이사로 재직하다가 xxxx. x. xx. DD엔지니어링의 주식 전부 및 경영권을 CCC에게 양도(이하 '이 사건 양도'라 한다) 하였다.

나. 이 사건 양도가 있기 전인 xxxx 사업연도의 DD엔지니어링 결산서에는 원고에 대한 대표이사 가지급금 0,000,000,000원 및 단기대여금 가지급금 000,000,000원 등 합계 0,000,000,000원(이하 '이 사건 가지급금'이라 한다)이 계상되어 있었고, CCC가 DD엔지니어링의 대표이사로 취임한 이후 이 사건 가지급금은 원고에 대한 장기미수금 으로 대체되었다.

다. EEE세무서장은 xxxx. x. xx. DD엔지니어링에 대한 법인세 부분조사를 실시하면서,원고와 DD엔지니어링의 특수관계가 소멸한 때인 이 사건 양도 시점까지 원고에 대한이 사건 가지급금이 회수되지 아니하였다고 보아 원고에게 이를 상여로 소득처분하고, 이와 같은 과세자료를 피고에게 통보하였다.

라. 피고는 위 통보에 따라 xxxx. x. xx. 원고에게 xxxx년 귀속 종합소득세 0,000,000,000원을 경정・고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

마. 원고는 이에 불복하여 이의신청을 거쳐 xxxx. xx. x. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 위 청구는 xxxx. x. xx. 기각되었다.

인정근거다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 7호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

이 사건 가지급금은 주금의 가장납입 과정에서 발생한 가공자산으로 형식적인 채권에 불과하므로 특수관계 소멸시까지 회수가 되지 않았다는 이유로 상여처분 할 수 없다.

설령 그렇지 않다고 하더라도 "회사의 모든 권리가 양도금액에 포함된다"는 내용이 담긴원고와 CCC 사이에 작성된 주식양수도계약서나 약정서의 기재 등을 보면 이 사건 가지급금 지급채무는 CCC에게 승계되었다고 보아야 한다.

따라서 이 사건 가지급금은 어느 면으로 보나 사외유출되어 원고에게 귀속된 것이 아님에도 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 구 법인세법 제67조, 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호에 의하면, 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우 중 사외유출된 금액의 귀속자가 분명한 경우에는 그 귀속자에게 배당, 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 처리되고, 그 귀속이 불분명한 경우에 대표자에게 귀속된 것으로 처리된다.

한편 가지급금은 본래 회수를 전제로 한 것이므로 주식회사가 특수관계자로부터 그 가지급금을 회수하지 않는 등으로 인하여 사실상 회수를 포기하거나 회수가 불가능한 상황으로 놓이게 되는 때에는 위 가지급금이 그 수령자 또는 특수관계에 있는자에게 확정적으로 귀속되는 것으로 보아야 한다.

(2) 우선, 원고가 DD엔지니어링의 전문건설업종 자격 취득의 법정자본금 요건을

충족시키기 위하여 DD엔지니어링에 주금을 납입하고 그 다음날 바로 가지급금으로 인출하는 방식으로 가장납입하여 DD엔지니어링의 자본금을 최종적으로 00억 원까지 증자시켰고, 위와 같이 인출한 가지급금에 대한 이자 역시 종업원 단기대여금 형식의 가지급으로 처리하여, 결과적으로 xxxx년 결산서상 이 사건 가지급금이 계상된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그런데 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 회사설립이나 증자 후곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 주금의 가장납입 소위 견금의 경우에도 금원의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것이고 설령 그것이 주금납입의 가장수단으로 이용된 것이라 할지라도 이는 납입을 하는 발기인, 이사들의 주관적 의도에 불과하고 이러한 내심적 사정은 회사의 설립이나 증자와 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력을 좌우할 수 없다(대법원 1983. 5. 24. 선고 82누522 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 99두8039 판결 등 참조). 따라서 주식회사의 이사이자 주주인 자가 제3자로부터 금원을 차용하여 주금을 가장납입한 후 납입은행으로부터 납입금액을 반환받아 제3자에게 변제한 경우, 회사가 주주나 이사에게 그 가장납입금을 무상으로 대여한 것이거나, 일시 차입금을 가지고 주주의 주금을 체당 납입한 것과 같이 볼 수 있어, 회사가 그 주주에게 주금 상당의 채권을 가지고 있다 보아야 한다(대법원 2007. 8.23. 선고 2005두5574 판결 참조).

그러므로 이 사건 가지급금이 원고가 비록 주금을 가장납입하는 과정에서 계상된 것이라 하더라도, DD엔지니어링이 이 사건 가지급금 채권을 보유하고 있지 않았다고 볼 수 없다.

(3) 나아가 이 사건 가지급금 지급 채무가 이 사건 양도시 원고로부터 CCC에게로 승계되었는지 보건대, 앞서 든 증거들 및 갑 제2호증, 을 제3 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이들 사이에 작성된 주식양수도계약서 등에는 법인을 포괄적으로 양도양수한다는 내용은 있으나 대표이사 개인의 가지급금 채무의 인수에 대한 내용은 없는 사실, CCC는 DD엔지니어링을 양수하는 과정에서 회사 재산에 대한 실사를 벌인 결과 이 사건 가지급금이 가장납입 과정에서 형성된 자산으로 파악하고 이를 평가대상에서 제외한 사실, CCC가 DD엔지니어링의 대표이사가 된 이후 결산서상 위 가지급금 계정 자체가 사라졌고 이에 대한 인정이자 계산도 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 가지급금 지급채무가 CCC에게 양수되었다고 볼 수도 없다.

(4) 결국 사정이 위와 같다면, DD엔지니어링은 원고와의 특수관계가 소멸한 때, 즉 이 사건 양도 시점까지 이 사건 가지급금을 회수하지 아니하여, 사실상 그 회수를 포기하거나 회수가 불가능한 상황에 놓이게 하였다 할 것이므로, 이 사건 가지급금은 사외유출되어 특수관계에 있던 자인 원고에게 확정적으로 귀속된 것으로 봄이 타당하다. 따라서 이를 전제로 구 법인세법 제67조, 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호에 따라 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.