［2］ 기소된 공소사실에 대한 적용법조가 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 실효된 경우, 그 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하는지 여부(적극)

가. 상고이유서의 기재에 의하면, 이 사건 공소사실 중 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 제1항과 관련하여 원심에서의 변호인의 변론요지서를 원용한다는 것이나, 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하므로, 원심 변호인의 변론요지서에 기재된 주장을 그대로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다 ( 대법원 1996. 2. 13. 선고 95도2716 판결 , 2004. 3. 11. 선고 2002도606 판결 등 참조).

나. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들에 비추어 보면 금융기관의 임·직원인 피고인이 이 사건 공소사실 중 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 제1항과 같이 직무와 관련하여 금품을 수수하고, 또 같은 범죄사실 제2항과 같이 직무와 관련하여 이 사건 (빌딩명 생략)빌딩의 매수매도가 이루어지고 그로 인하여 피고인이 공소외인으로부터 4억 1,300만 원의 이익을 수수하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다.

관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 직권으로 본다.

원심은 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등)의 점에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호 또는 제2호 를 적용하여 유죄를 선고하였다.

그런데 원심이 적용한 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호 및 제2호 는 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2006헌가5 결정 에 의하여 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었는바, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로 ( 대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 등 참조), 원심판결 중 위 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등)죄 부분은 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다.

그러므로 원심판결 중 위 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등)죄 부분을 파기하여야 할 것인바, 위 각 죄와 피고인의 나머지 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형으로 처단되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)

심급 사건

원심판결

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관련문헌