[2] 항소권과 같은 소송법상의 권리에 실효의 원칙이 적용될 수 있는지 여부(적극) 및 그 적용 요건의 판단 방법

[3] 가처분결정으로 선임된 재단법인의 이사직무대행자가 가처분결정에 다른 정함이 있거나 관할법원의 허가 없이 항소를 취하할 수 있는지 여부(소극)

재단법인 이사회가 법령 또는 정관이 정하는 바에 따른 정당한 소집권자 아닌 자에 의하여 소집되고 그 이사 가운데 일부만이 참석하여 결의를 하였다면, 그 이사회의 결의는 부적법한 결의로서 효력이 없다 ( 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다749 판결 , 2000. 2. 11. 선고 99두2949 판결 등 참조).

그런데 피고 법인의 정관 제29조 제2항에는 “이사회를 소집하고자 할 때에는 적어도 회의 7일 전에 회의목적을 명시하여 각 이사에게 통지하여야 한다. 다만, 이사 전원이 집회하고 또 그 전원이 이사회의 소집을 요구할 때에는 그러하지 아니한다.”라고 규정되어 있는바, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 김광수가 2003. 3. 11.자 이사회에 참석하고 그 회의록에 기명날인한 사실을 인정한 후 이사 6인 중 1인인 김광수에 대한 위 이사회 소집통지가 누락되어 그가 불참한 위 이사회 결의가 무효라는 원고(보조참가인)의 주장을 배척한 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 경험칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.

2. 실효의 원칙에 의한 항소권 및 소송행위 추인권의 소멸 여부에 관하여

실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다는 것을 의미하고, 항소권과 같은 소송법상의 권리에 대하여도 이러한 원칙은 적용될 수 있다고 할 것이다. 그런데 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 7. 30. 선고 94다51840 판결 참조).

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 실효의 원칙에 의하여 항소권 및 소송행위 추인권이 소멸되었다는 원고(보조참가인)의 주장을 배척한 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 실효의 원칙에 관한 법리오해, 사실오인, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다.

3. 1994. 6.경 고수희의 제1심 판결 정본 수령 여부에 관하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 주식회사 선주개발의 사무원을 통하여 고수희가 이 사건 제1심 판결정본을 수령하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 경험칙 위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 직무대행자에 의한 항소취하의 효력에 관하여

가처분결정에 의하여 재단법인의 이사의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로, 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 재단법인을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 재단법인의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있다. 그런데 가처분결정에 의하여 선임된 직무대행자가 항소를 취하하는 것은 재단법인의 통상업무에 속하지 않는다고 보아야 할 것이므로, 그 가처분결정에 다른 정함이 있거나 관할법원의 허가를 얻지 아니하고서는 이를 할 수 없다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2003다36225 판결 참조).

위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 법인의 이사 겸 이사장 직무대행자의 지위에 있던 임영식이 이 사건 항소심 절차 진행중 2000. 3. 2. 추완항소일부취하서(기록 2033면)를 제출하였으나 이러한 항소취하는 피고 법인의 통상업무에 속하지 않으므로 그 효력이 없다고 판단한 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 소송비용에 관하여

소송비용의 재판에 대한 불복은 본안에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고, 본안에 대한 상고가 이유 없을 때에는 허용될 수 없으므로( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결 , 2005. 3. 24. 선고 2004다71522, 71539 판결 등 참조), 이 사건 본안에 대한 상고가 이유 없는 이상 원심이 한 소송비용의 재판이 위법하다는 주장은 받아들일 수 없다.

6. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.