2. B지역주택조합

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

별지 청구원인 기재와 같다.

2. 적용법조

무변론 판결(민사소송법 제208조 제3항 제1호)

1. 평택시 D 지상 별지2 도면 표시 1, 2, 3, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한선내 E 분묘 1기 3.1㎡

2. 평택시 D 지상 별지2 도면 표시 6, 3, 4, 5, 6의 각 점을 순차로 연결한선내 F 분묘 1기 3.1㎡. 끝.

청구 원인

1. 당사자들의 관계

가. 원고 A도시 개발사업조합(이하 '원고 조합'이라고 합니다)은 도시개발법상 환지 방식에 따라 주거단지를 조성하기 위하여 평택시 G 일원 697,266㎡에 대한 도시개발사업(이하 '이 사건 도시개발사업'이라고 합니다)을 목적으로 하는 토지 소유자들이 구성한 조합으로서, 이 사건 도시 개발사업의 시행자입니다.

나. 원고 B주택조합(이하 '원고 B'라고 합니다)은 평택시

D 임야 2240㎡(이하 '이 사건 토지'라고 합니다)를 포함하여 이 사건 도시개발사업 구역 내 공동주택용지에서 공동주택공급사업을 추진 중인 지역 주택조합으로서, 위 공동주택용지에 포함된 체비지를 매수하고, 위 공동주택용지에 포함된 집단환지의 종전토지들을 매수하여 이 사건 토지에 관한 사용•수익권을취득한 권리자입니다.

다. 피고는 이 사건 토지 지상 별지1. 묘지 및 지장물(이하 '이 사건 묘지들'이 라고 합니다)을 소유 및 점유하면서 이 사건 묘지들이 있는 토지 부분을 점유하고 있는 자입니다.

2. 기초사실

가. 경기도지사는 2008. 7. 31. 경기도고시 H로 이 사건 도시개발 사업을 위한 도시개발구역 지정 및 개발계획 수립 고시를 하였고, 원고 조합은

2008. 12. 29. 조합설립인가를 받았습니다.[갑 제1호증-도시개발구역지정 및 개발계획 고시(경기도고시 H)] 이후 평택시장은 2009. 5. 15. 평택시고시 제 I로 이 사건 도시개발사업에 대하여 도시개발법 제4조에 따른 개발계획변경을 고시하였고, 경기도지사는 2009. 9. 30. 경기도고시 J로 이 사건 도시개발사업에 대하여 도시개발법 제17조에 따른 실시계획인가고시를 하였으며, 이에 대하여 2015. 12. 31. 개발계획변경 및 실시계획변경 인가 고시(평택시 고시 K)가 이루어졌습니다. [갑 제2호증-계발계획수립변경인가고시

(경기도고시 제I)] [갑 제3호증-실시계획인가고시(경기도고시 L)]

[갑 제4호증-개발계획(변경) 및 실시계획(변경)인가고시(평택시 고시 K)]

나. 평택시장은 2016. 4. 15. 환지계획을 인가하였고, 원고 조합은 2016. 4. 18. 환지예정지 지정공고를 하였습니다. [갑 제5호증-환지계획 인가(평택시 도시개발 과-4361)] [갑 제6호증-환지예정지 지정공고(조합공고 제2016-2호)]

다. 피고는 이 사건 도시개발사업구역 내의 이 사건 묘지들을 소유하면서 이 사건 묘지들이 있는 이 사건 토지 부분을 점유하고 있습니다. [갑 제7호증-토지등기 부등본] [갑 제8호증-분묘 개별 조사세

라. 한편 원고 조합이 공고한 환지예정지 조서에 의하면, 이 사건 토지에 대한환지예정지는 M에 합병되어 N로트 50,741.6㎡ 중 일부(위 M 전체에 대한 권리면적이 110.7㎡입니다)이고, 환지계획상 이 사건 토지는 공동주택용지 중 2블록 내의 토지로 지정되었으며, 공동주택용지 2블록 중 일부는 도시개발사업에 필요한 경비 조달 목적으로 공동주택 체비지1)(이하 '위 체

1) 도시개발법 제34조 제1항에 의하면, 시행자는 도시개발사업에 필요한 경비에 충당하 거나 규약 • 정관 • 시행규정 또는 실시계획으로 정하는 목적을 위하여 일정한 토지를환지로 정하지 아니하고 보류지로 정할 수 있으며, 그 중 일부를 체비지로 정하여 도시개발사업에 필요한 경비에 충당할 수 있다고 정하고 있습니다.

비지'라 합니다)로, 나머지는 집단환지(이하 '위 집단환지'라 합니다)로 각 지정되 었습니다. [갑 제9호증의 1-환지예정지조세[갑 제9호증의2-지형도면고시도][갑 제9호증의 3-지 구계 획도]

마. 원고 B는 2015. 3. 7. 공동주택사업을 목적으로 위 공동주택용지 2블록에 포함된 체비지를 매수하고, 위 공동주택용지 2블록에 포함된 집단환 지의 종전토지들을 매수하였습니다. [갑 제10호증-체비지매매약정서(2BL)]바. 이상과 같은 이 사건 도시개발사업의 진행경과를 요약하면 다음과 같습니다.

3. 관련 법령

2008. 7.31. : 도시개발구역지정 및 개발계획수립고시 (경기도고시 O)

2008.12.29. : 조합설립인가

2009. 1.21. : 사업시행자지정 (평택시 도시개발과-1325)

2009. 5.15. : 개발계획(변경)고시 (평택시고시 제I)

2009. 9.30. : 실시계획인가고시 (경기도고시 J)

2015.12.21. : 개발계획변경 및 실시계획변경인가고시 (평택시고시 K)

2016. 4.15. : 환지계획인가 (평택시 도시개발과)

2016. 4.18. : 환지예정지 지정 (조합공고 제2016-2호)

[도시개발법]

제19조(관련 인 • 허가등의 의제)

① 제17조에 따라 실시계획을 작성하거나 인가할 때 지정권자가 해당 실시계획에 대 한 다음 각 호의 허가•승인•심사•인가•신고•면허•등록협의 •지정•해제 또는 처분 등(이하 "인•허가등”이라 한다)에 관하여 제3항에 따라 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 해당 인•허가 등을 받은 것으로 보며, 제18조 제1항에 따라 실시계획을 고시한 경우에는 관계 법률에 따른 인•허가 등의 고시나 공고를 한 것으로본다.

14. 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에 따른 연고자가 없는 분묘의 개장(改葬) 허가

제34조(체비지 등)

① 시행자는 도시개발사업에 필요한 경비에 충당하거나 규약 • 정관 • 시행규정 또는실시계획으로 정하는 목적을 위하여 일정한 토지를 환지로 정하지 아니하고 보류지로 정할 수 있으며, 그 중 일부를 체비지로 정하여 도시개발사업에 필요한 경비에 충당할 수 있다.

② 특별자치도지사 • 시장 • 군수 또는 구청장은 「주택법」에 따른 공동주택의 건설을촉진하기 위하여 필요하다고 인정하면 제1항에 따른 체비지 중 일부를 같은 지역에 집단으로 정하게 할 수 있다.

제35조(환지 예정지의 지정)

① 시행자는 도시개발사업의 시행을 위하여 필요하면 도시개발구역의 토지에 대하여 환지 예정지를 지정할 수 있다.

② 제29조제3항 및 제4항은 제11조 제1항 제5호부터 제11호까지의 규정에 따른 시행자가 제1항에 따라 환지 예정지를 지정하려고 할 때에 준용한다.

③ 시행자가 제1항에 따라 환지 예정지를 지정하려면 관계 토지 소유자와 임차권자등에게 환지 예정지의 위치•면적과 환지 예정지 지정의 효력발생 시기를 알려야한다.

제36조 (환지 예정지 지정의 효과)

① 환지 예정지가 지정되면 종전의 토지의 소유자와 임차권자 등은 환지 예정지 지 정의 효력발생일부터 환지처분이 공고되는 날까지 환지 예정지나 해당 부분에 대하여 종전과 같은 내용의 권리를 행사할 수 있으며 종전의 토지는 사용하거나 수익할 수 없다.

(3) 환지 예정지 지정의 효력이 발생하거나 제2항에 따라 그 토지의 사용 또는 수익 을 시작하는 경우에 해당 환지 예정지의 종전의 소유자 또는 임차권자등은 제1항또는 제2항에서 규정하는 기간에 이를 사용하거나 수익할 수 없으며 제1항에 따른 권리의 행사를 방해할 수 없다.

④ 시행자는 제34조에 따른 체비지의 용도로 환지 예정지가 지정된 경우에는 도시개발사업에 드는 비용을 충당하기 위하여 이를 사용 또는 수익하게 하거나 처분할수 있다.

제38조 (장애물 등의 이전과 제거)

① 시행자는 제35조 제1항에 따라 환지 예정지를 지정하거나 제37조 제1항에 따라 종전의 토지에 관한 사용 또는 수익을 정지시키는 경우나 대통령령으로 정하는시설의 변경•폐지에 관한 공사를 시행하는 경우 필요하면 도시개발구역에 있는 건

축물과 그 밖의 공작물이나 물건(이하 "건축물 등"이라 한다) 및 죽목(竹木), 토석, 울타리 등의 장애물(이하 "장애물 등"이라 한다)을 이전하거나 제거할 수 있다.

이 경우 시행자(행정청이 아닌 시행자만 해당한다)는 미리 관할 특별자치도지사•시장•군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다.

⑤ 시행자는 제1항에 따라 건축물 등과 장애물 등을 이전 또는 제거하려고 할 경우

「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제50조에 따른 토지수용 위원회의 손실보상금에 대한 재결이 있은 후 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는사유가 있으면 이전하거나 제거할 때까지 토지 소재지의 공탁소에 보상금을 공탁할 수 있다.

1. 보상금을 받을 자가 받기를 거부하거나 받을 수 없을 때

2. 시행자의 과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없을 때

3. 시행자가 관할 토지수용위원회에서 재결한 보상 금액에 불복할 때

4. 압류나 가압류에 의하여 보상금의 지급이 금지되었을 때

제 65조(손실보상)

① 제38조제1항(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제1항을 위반한 건축물에대하여는 그러하지 아니하다)이나 제64조제1항에 따른 행위로 손실을 입은 자가있으면 시행자가 그 손실을 보상하여야 한다.

② 제1항에 따른 손실보상에 관하여는 그 손실을 보상할 자와 손실을 입은 자가 협의하여야 한다.

③ 손실을 보상할 자나 손실을 입은 자는 제2항에 따른 협의가 성립되지 아니하거나협의를 할 수 없으면 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다.

④ 제3항에 따른 관할 토지수용위원회의 재결에 관하여는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제83조부터 제87조까지의 규정을 준용한다.

⑤ 제1항에 따른 보상의 기준에 관하여는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제14조, 제18조, 제61조, 제63조부터 제65조까지, 제67조, 제68조,제기조부터 제73조까지, 제75조, 제75조의2, 제76조, 제77조 및 제78조제5항•제6항•제9항을 준용한다.

[공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(공익사업법)]

제75조(건축물등 물건에 대한 보상)

① 건축물•입목•공작물과 그 밖에 토지에 정착한 물건(이하 "건축물등"이라 한다)에 대하여는 이전에 필요한 비용(이하 "이전비"라 한다)으로 보상하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 물건의 가격으로 보상하여야 한다.

1. 건축물 등을 이전하기 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축물등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우

2. 건축물 등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우

3. 사업시행자가 공익사업에 직접 사용할 목적으로 취득하는 경우

② 농작물에 대한 손실은 그 종류와 성장의 정도 등을 종합적으로 고려하여 보상하여야 한다.

③ 토지에 속한 흙•돌•모래 또는 자갈(흙•돌•모래 또는 자갈이 해당 토지와 별도로 취득 또는 사용의 대상이 되는 경우만 해당한다)에 대하여는 거래가격 등을 고려하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다.

④ 분묘에 대하여는 이장(移葬)에 드는 비용 등을 산정하여 보상하여야 한다.

⑤ 사업시행자는 사업예정지에 있는 건축물 등이 제1항 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에는 관할 토지수용위원회에 그 물건의 수용 재결을 신청할 수 있다.

⑥ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 물건 및 그 밖의 물건에 대한 보상액의 구체 적인 산정 및 평가방법과 보상기준은 국토교통부령으로 정한다.

[공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(공익사업법) 시행규칙]

제42조(분묘에 대한 보상액의 산정)

① 「장사 등에 관한 법률」제2조제16호에 따른 연고자(이하 이 조에서 "연고자''라 한 다)가 있는 분묘에 대한 보상액은 다음 각 호의 합계액으로 산정한다. 다만, 사업

4. 주위적 청구 -원고들의 묘지굴이청구권

가. 원고 조합의 묘지굴이청구권

1) 도시개발법 제38조의 해석

도시개발법 제38조에 의하면, 환지방식에 의한 도시개발사업에서 시행자는 환 지예정지의 지정이 있는 경우 당해 도시개발구역 내에 있는 건축물이나 장애물등 지장물을 이전 내지 제거할 수 있는 권리가 있고(도시개발법 제38조 제1항 전문), 다만 시행자는 지장물을 이전 내지 제거하기 이전에 관할 관청으로부터 허가를 받아야 하며(도시개발법 제38조 제1항 후문), 또한 공탁 등의 방법으로 사전에지장물의 소유자 등에게 지장물의 이전 • 제거로 인한 손실을 보상하여야 합니다(도시개발법 제38조 제5항 및 제65조 제1항 등).

대법원 역시 "사업시행자는 특별한 사정이 없는 한 지장물의 소유자에 대하여

철거 및 토지의 인도를 요구할 수 없고 자신의 비용으로 직접 이를 제거할 수 있 시행자가 직접 산정하기 어려운 경우에는 감정평가업자에게 평가를 의뢰할 수 있다.

1. 분묘이전비 : 4분판 1매•마포 24미터 및 전지 5권의 가격, 제례비, 노임 5인분

(합장인 경우에는 사체 1구당 각각의 비용의 50퍼센트를 가산한다) 및 운구차량비

2. 석물이전비 : 상석 및 비석 등의 이전실비(좌향이 표시되어 있거나 그 밖의 사유로 이전사용이 불가능한 경우에는 제작•운반비를 말한다)

3. 잡비 : 제1호 및 제2호에 의하여 산정한 금액의 30퍼센트에 해당하는 금액

4. 이전보조비 : 100만원

을 뿐이며, 이러한 경우 지장물의 소유자로서도 사업시행에 방해가 되지 않는 상 당한 기한 내에 스스로 지장물 또는 그 구성부분을 이전해 가지 않은 이상 사업시행자의 지장물 제거와 그 과정에서 발생하는 물건의 가치 상실을 수인하여야할 지위에 있다고 보아야 한다.''는 취지로 판시하고 있습니다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2010다94960 판결 등 참조).

그리고 한편, 도시개발계획상 존치하기로 정해진 지장물이 아닌 이상, 환지방식에 의한 도시개발사업의 시행자는 환지예정지가 지정된 이후 전술한 바와 같은 도시개발구역 내에 있는 모든 지장물을 이전하거나 제거할 권리를 가지고 있을뿐만 아니라, 이러한 지장물 이전 제거는 시행자가 반드시 이행해야 할 의무이기도 합니다.

즉, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다1810 판결은 "토지구획정리사업법2) 제40 조 제1항에서는, 시행자가 토지구획정리사업법 제56조 제1항의 규정에 의하여 환지예정지를 지정하는 경우, 토지구획정리사업법 제58조 제1항의 규정에 의하여종전의 토지에 관한 사용 또는 수익을 정지시키는 경우나 공공시설의 변경 또는폐지에 관한 공사를 시행하는 경우에 필요한 때에는 시행지구 안에 있는 건축물등 및 장애물 등을 이전하거나 제거할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 사업목적의 달성을 위하여 시행자에게 필요한 경우 건축물 등을 이전하거나 제거할 수있는 권능을 부여한 것으로 해석할 수 있으나, 한편, 토지구획정리사업법 제61조2) 우리나라에서는 그동안 토지구획정리사업 , 일단의 주택지조성사업 , 아파트지구지정에의한 대지조성사업 등을 통해 택지를 공급하여 왔으나, 1980년 이후부터는 「택지개발촉진법」 을 제정(1980.12.31)하여 택지개발촉진법에 의한 공영개발방식의 택지개발사업을 통해 택지를 공급하여 왔습니다. 종래 「토지구획정리사업법」에 의한 토지구획정리사업은 토지관계의 조정을 기본으로 하는 사업으로서 1981. 1. 1. 「택지개발촉진법」에 의한 택지개발사업이 시행되기 전에는 거의 유일한 택지개발 수단이었고, 2000년도시개발법의 제정으로 환지에 의한 도시개발사업으로 흡수되면서 토지구획정리사업은폐지되었습니다.

에서는 토지구획정리사업의 시행자는 특별한 사정이 없는 한 환지계획구역 전부 에 대하여 공사를 완료한 때에 지체 없이 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를공고하고, 공사관계서류를 14일간 일반에게 공람시킨 후, 공람기간 내에 의견서의제출이 없거나 제출된 의견서에 따라 필요한 조치를 한 때에는 구획정리사업시행

의 인가권자에게 공사완료보고서를 제출하고, 공사완료 보고 후 지체 없이 환지처 분을 하여야 한다고 규정하고 있으므로 토지구획정리사업의 시행자는 사업 목적의 달성을 위하여 필요한 경우에는 토지구획정리사업법 제40조 제1항의 권능 등을 행사하여 건축물 등을 이전하거나 제거하여 공사를 완료한 후 환지처분을 함으로써 사업구역 내의 토지 소유자가 환지처분받은 토지의 사용수익을 방해받지않도록 할 의무를 가지고, 만약 시행자가 그 의무를 태만한 과실로 토지 소유자에게 손해를 입힌 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 해석하는 것이 상당하다."고 판시하고 있습니다.

결국 도시개발법 제38조를 종합적으로 해석하면, 환지예정지의 지정이 있는 경 우 시행자는 지장물의 이전 • 제거에 관하여 관할 관청으로부터 미리 허가를 받고또한 지장물 소유자 등에 대하여 손실보상을 한 후, 비로소 지장물을 이전 • 제거할 수 있는 권리를 부여받음과 동시에 지장물을 이전 • 제거하여야 할 의무 역시부담하게 됩니다.

2) 묘지의 특수성으로 인한 도시개발법 제38조의 적용 배제

다만 도시개발사업 구역 내에 존재하고 있는 지장물이라고 할지라도, 분묘의 경우에는 달리 보아야 합니다. 왜냐하면 본질적으로 분묘는 조상의 시신을 안치하고 있는 곳으로서 조상을 위한 제사 등을 지내기 위하여 후손들의 수호와 봉사의대상이 되는 특별한 의미를 지니고 있기 때문입니다.

따라서 도시개발사업의 시행자가 분묘의 소유자로부터 분묘의 이전•제거에 대한 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 분묘의 소유자가 아닌 도시개발

사업의 시행자가 분묘를 굴이할 수는 없고 분묘의 소유자가 직접 해당 분묘를 굴 이할 의무를 부담하는 것으로 보아야 하는바, 결국 분묘의 경우에는 도시개발법제38조가 적용되는 것으로 보기 어렵습니다.

이와 같은 점은 관련 법령의 규정을 통해서도 명백히 드러납니다. 우선 도시개 발법 제19조 제1항 제14호에 의하면, 환지방식 에 의한 도시개발사업의 시행자가실시계획인가를 받은 경우, 관할 관청의 지장물 이전•제거 허가가 없더라도 바로연고자가 없는 분묘의 개장(改葬) 공사를 진행할 수 있는 인 ' 허가 등을 받은 것으로 의제됩니다. 위 규정에서 위와 같은 인 허가를 의제하고 있는 이유는, 무연고 분묘의 경우 더 이상 후손들의 수호와 봉사의 대상이 되는 특별한 의미를 지니지 못하기 때문에 일반적인 지장물과 달리 취급할 이유가 없고, 더욱이 그 소유자 내지 관리처분자 역시 알 수가 없기 때문입니다.

또한 도시개발사업으로 인한 손실보상에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 공 익사업법 규정에 의하면 위와 같은 사정이 더욱 명백하게 드러납니다. 즉, 도시개발법 제65조 제5항에 의하여 준용되는 공익사업법 제75조 제4항은, 사업의 시행자가 "분묘에 대하여는 이장(移葬)에 드는 비용 등을 산정하여 보상하여야 한다."라고 명시적으로 규정하고 있고, 공익사업법 시행규칙 제42조 제1항에서는 연고자가 있는 분묘에 대한 보상 내역을 구체화하고 있는바, 위 규정들은 명백하게연고자가 있는 분묘의 경우 연고자가 직접 이장을 하는 것을 전제로 하고 있음을알 수 있습니다. 이는 연고자가 있는 분묘의 경우에는 전술한 바와 같은 분묘의특수성으로 인하여, 시행자가 직접 이장을 하는 것보다 분묘의 연고자가 시행자로

부터 이장에 드는 비용 등을 보상받은 후 직접 해당 분묘를 이장하는 것이 바람 직하기 때문입니다.

그러므로 일반적인 지장물과 구별되는 분묘의 특수성으로 인하여 분묘의 소유 자 내지 연고자는 직접 당해 분묘를 굴이할 의무를 부담한다고 할 것이고, 이로인하여 시행자가 직접 지장물을 이전 • 제거하는 것을 전제로 관할 관청으로부터지장물 이전 제거에 관한 허가를 받을 것을 요구하고 있는 도시개발법 제38조제1항 후문 역시 적용되지 않는다고 할 것인바, 결국 일반적인 지장물의 이전 내지 제거에 관하여 규정하고 있는 도시개발법 제38조는 연고자가 있는 분묘의 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 상당합니다.

3) 연고자가 있는 묘지의 이전

전술한 바와 같이, 연고자가 있는 분묘의 경우에는 일반적인 지장물의 이전 내 지 제거에 관하여 규정하고 있는 도시개발법 제38조가 적용되지 아니하여, 분묘의 소유자 내지 연고자가 직접 당해 분묘를 굴이할 의무를 부담하고, 관할 관청으로부터 분묘의 이전 제거에 관한 허가를 받을 필요도 없습니다.

따라서 환지 예정지가 지정된 이후, 시행자가 분묘의 이장에 필요한 비용 등 보상액을 감정평가를 통해 산정한 후, 이를 분묘의 소유자에게 지급하거나 혹은분묘의 소유자가 위 보상액의 수령을 거절함으로써 이를 공탁한 경우, 분묘의 소유자는 관할 관청으로부터 분묘의 이전 제거에 관한 허가를 받지 않았다고 할지라도, 해당 분묘를 굴이할 의무를 부담한다고 할 것입니다.

그리고 만약 분묘의 소유자가 시행자의 공탁 금액에 관하여 만족하지 못하고,

또한 시행자와 공탁 금액에 관하여 협의도 성립되지 못한 경우에는 관할 토지수 용위원회에 손실보상 재결을 신청하는 등의 방법을 통하여 해결할 수 있습니다.

4) 원고 조합의 묘지굴이청구권 성립

결국 이 사건 묘지는 연고자가 있는 묘지에 해당하는바, 이 사건 묘지의 연고 자이자 소유자인 피고는 원고 조합이 2차에 걸친 감정평가를 통해 이장에 드는비용 등을 산정하여 위 비용 등을 공탁함으로써 손실에 대한 보상을 받은 이상,시행자인 원고 조합에 대하여 이 사건 묘지를 굴이할 의무가 있다고 할 것입니다.

나. 원고 B의 묘지굴이청구권

1) 배타적 사용수익권의 주체

도시개발법에 의하면, 환지방식에 의한 도시개발사업에 있어서 시행자는 도시개 발사업의 시행을 위하여 필요하면 도시개발구역의 토지에 대하여 환지예정지를지정할 수 있고(도시개발법 제35조 제1항), 환지예정지가 지정되면 종전의 토지의소유자와 임차권자 등은 환지예정지 지정의 효력발생일부터 환지처분이 공고되는날까지 환지예정지나 해당 부분에 대하여 종전과 같은 내용의 권리를 행사할 수있으며 종전의 토지는 사용하거나 수익할 수 없습니다(도시개발법 제36조 제1항.또한 환지예정지 지정의 효력이 발생하는 경우에 해당 환지예정지의 종전의 소유자 또는 임차권자 등은 환지예정지 지정의 효력발생일로부터 환지처분이 공고되는 날까지 이를 사용하거나 수익할 수 없으며, 도시개발법 제36조 제1항에 따

른 권리의 행사를 방해할 수 없습니다(도시개발법 제36조 제3항)3).

3) 예컨대 A토지에 대한 환지 예정지로 B토지가 지정되고, B토지의 환지예정지로 C토지 가 지정되었으며, A토지의 소유권자는 '갑'이고 B토지의 소유권자는 '을'인 경우, '을'은 환지예정지 지정의 효력발생일부터 환지처분이 공고되는 날까지 C토지에 대하여종전과 같은 내용의 권리를 행사할 수 있으나 B토지는 사용하거나 수익할 수 없고(도시개발법 제36조 제1항), '갑'의 B토지에 대한 권리행사를 방해할 수 없는 것입니다(도뿐만 아니라, 시행자는 도시개발법 제34조에 따른 체비지의 용도로 환지 예정지가 지정된 경우에는 도시개발사업에 드는 비용을 충당하기 위하여 이를 사용또는 수익하게 하거나 처분할 수 있고(도시개발법 제36조 제4항), 시행자가 환지처분 전에 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우 그 양수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 요건을 갖추었다면 양수인은당해 토지에 관하여 장래 환지처분시에 취득하게 되는 소유권의 전신과 같은 것으로서 물권 유사의 사용수익권을 취득하여 당해 체비지를 배타적으로 사용수익할 수 있음은 물론이고 다시 이를 제3자에게 처분할 수도 있는 권능을 가집니다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결 참조).

2) 원고 B의 묘지굴이청구권 성립

이 사건의 경우, 원고 B가 공동주택사업을 추진 중인 공동주택용지

인 2블럭에는 체비지와 집단환지가 혼재되어 있고, 이 사건 토지는 위 2블럭에 포함됩니다. 원고 B는 위 2블럭 내 토지들 중 도시개발법 제34조 제2항에 따라 체비지로 지정된 토지들을 도시개발법 제36조 제4항에 따라 원고 조합

으로부터 매수하여 이를 모두 인수하였고, 위 2블럭 내 나머지 집단환지로 지정된 부분에 관하여는 종전 토지들을 매수하는 방법으로 위 공동주택용지 2블록 전체에 대한 사용•수익권을 취득하였는바, 원고 B만이 위 2블럭 내에 있는 이 사건 토지를 배타적으로 사용하거나 수익할 수 있습니다.

한편 피고는 도시개발법 제36조 제3항에 따라 환지예정지 지정의 효력이 발생한 2016. 4. 19.부터 이 사건 토지를 사용하거나 수익할 수 없게 되어, 원고 B의 이 사건 토지에 대한 사용수익을 방해할 수 없는바, 피고가 이 사건 시개발법 제36조 제3항).

토지 지상에 이 사건 묘지를 소유하는 것은 명백히 원고 B의 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 방해하는 행위에 해당하므로, 피고는 원고 B에 대하여 이 사건 묘지를 굴이할 의무가 있습니다.

5. 예비적 청구 -원고 조합의 방해배제청구권

가. 원고 조합의 이 사건 묘지 등의 이전 제거에 대한 방해배제청구권

만약 환지방식에 의한 도시개발사업에서 시행자가 도시개발법 제38조에 의하여 이 사건 묘지들을 직접 굴이할 권한 및 의무를 부담하는 것으로 본다면, 평택시 장이 원고 조합에게 이 사건 묘지들에 대한 이전 제거를 허가하면, 원고 조합이이 사건 묘지들을 직접 이전 제거하는 것에 대해 피고는 방해해서는 안 될 의무가 있습니다.

나. 미리 청구할 필요

원고 조합은 이 사건 묘지들에 관한 감정 실시와 함께 피고와 이 사건 묘지들 이장에 관하여 협의를 진행하였습니다. 원고 조합의 위와 같은 적극적인 협의 진행에도 불구하고, 피고는 종중 내 사정을 들어서 위 묘지들 이장을 거부하고 있습니다.

향후 경기도 지방토지수용위원회의 손실보상금 재결 결정을 받아 이에 따른 손 실보상금을 공탁한 후 평택시장으로부터 이 사건 묘지들에 관한 이전•제거 허가를받더라도, 피고는 이 사건 묘지들의 이전을 거부할 것으로 보이므로, 이 사건 소를 미리 제기할 필요가 있다고 할 것입니다.

6.결론

따라서 주위적으로, 피고는 원고들에게 이 사건 묘지들을 굴이할 의무가 있고, 그렇지 않다고 하더라도 예비적으로, 평택시장이 원고 조합에게 이 사건 묘지들에대한 이전 제거를 허가하면, 피고는 원고 조합이 이를 이전 • 제거하는 것을 방해하여서는 아니 될 의무가 있습니다.

그러므로, 원고들의 이 사건 청구를 인용하여 주시기 바랍니다.