법무법인 정헌 담당변호사 김영준

법무법인 해인 담당변호사 문상배, 박정미

가. 사건의 개요

1) 사건의 기초가 되는 사실관계(다툼이 없고, 증거에 따라서도 인정됨)

피고인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 부산광역시 B청장 선거에 C정당 후보자로 출마하여 당선된 사람이다.

피고인은 관련 법령에 따라 '전년도 12월 31일 현재의 등록대상 재산에 관한 신고서'를 관할 선거관리위원회에 제출하였는데, 그 신고서에 피고인이 소유하고 있는 합계 17억 원 가량에 이르는 부동산 2건(부산 D 외 1필지 소재 E빌딩 F호 및 G호)이 누락됨으로써 피고인의 재산 총액이 387,606,000원에 불과한 것처럼 허위 신고가 되었고, 이에 따라 2018. 5. 24.부터 중앙선거관리위원회의 인터넷 사이트를 통해 피고인의 재산 총액이 387,606,000원이라고 게시되었다. 한편 피고인은 이와 별도로 자신의 재산총액이 387,606,000원으로 기재된 책자형 선거공보물을 제작하여 2018. 6. 1. B선관위 및 B 관내 동별 주민센터에 제출함으로써, 2018. 6. 2.부터 2018. 6. 3.까지 사이에 B유권자들에게 발송되었다.

피고인은 재산신고서를 제출하고 작성하는 업무를 선거사무장인 0에게 맡겨서 처리하였는데, 재산신고서가 선거관리위원회에 제출된 후인 2018. 5. 27. 저녁에 중앙선거 관리위원회 인터넷 사이트에 들어가 자신의 재산 총액이 387,606,000원으로 신고 되어 있음을 알게 되자 0에게 전화를 걸어 그 경위를 물었고, 0으로부터 공시가격으로 신고하기 때문에 그런 것 같다는 취지의 대답을 들었다. 피고인은 그 후 재산신고 내용을 확인하거나 수정하는 등의 조치를 취하지는 않았다.

2) 소송의 경과

검사는 당초 피고인이 이 사건 재산신고서를 제출할 당시부터 자신의 재산에 관한 허위신고를 함으로써 공직선거법 제250조 제1항이 정하는 허위사실공표죄를 범하였다는 요지의 공소사실로 공소를 제기하였다가, 원심에서 그 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 피고인이 이 사건 재산신고서를 제출한 이후에 그 재산신고서에 자신의 재산에 관한 허위 사실이 기재되어 중앙선거관리위원회의 인터넷 사이트에 그대로 게시되었음을 알게 되었음에도 이를 수정하지 않고 방치함으로써 같은 조항이 정하는 허위사실공표죄를 범하였다는 요지의 예비적 공소사실을 추가하였다.

원심은 주위적 공소사실에 대하여 피고인의 고의를 인정할 증거가 충분하지 않다는 이유로 무죄로 판단하는 한편, 예비적 공소사실을 유죄로 인정하여 벌금 150만 원을 선고하였다.

나. 항소이유의 요지

1) 검사

가) 사실오인 또는 법리오해

공직선거후보자는 자신이 보유한 등록대상재산을 최종적으로 확인하고 정확히 신고하여야 할 공직선거법상의 고유한 의무가 있다. 이 사건 당시 피고인은 자신의 고유한 의무인 재산신고 업무를 선거사무소 직원에게 맡긴 채 아무런 확인이나 검토조차 하지 않고 공직선거후보자 재산신고서를 제출하도록 하였고, 허위 신고된 것과 동일한 내용으로 책자형 선거공보물을 제작하여 배포하기도 하였다. 이러한 피고인의 행위에는 선거사무소 직원의 착오로 재산신고가 잘못되더라도 그 결과를 용인 하겠다는 의사가 있다고 보아야 한다. 그럼에도 이와 다른 취지에서 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인하거나 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄에서 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.

나) 양형부당

원심의 형(벌금 150만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.

2) 피고인

가) 사실오인 또는 법리오해

피고인은 자신의 선거사무장인 0을 신뢰하여 스스로는 재산신고서 내역을 제대로 확인해보지 않은 채 신고를 하고 공표하였기 때문에 재산신고서에 부동산 중 일부가 누락되어 재산 총액이 허위로 신고되었다는 사실을 전혀 인식하지 못하였다. 따라서 피고인에게는 자신의 재산에 관한 허위 사실이 신고되거나 공표되는 것을 용인하려는 의사가 있었다고 할 수 없고, 당선될 목적으로 허위로 재산을 신고하였다고 할 수도 없다. 또한 피고인은 재산이 허위로 신고된 사실을 알면서도 적절한 조치를 취하지 않은 것이 아니라 허위로 신고된 사실 자체를 전혀 알지 못한 것이므로, 피고인에게 허위 신고된 재산내역을 수정하여야 할 법률상 작위의무가 있다고 볼 수 없다. 나아가 피고인이 재산 총액이 허위로 신고된 사실을 알지 못하여 수정하지 못한 행위를 신고된 재산 총액이 허위인 점을 알았음에도 이를 용인할 의사를 가지고 공표한 것과 동일하게 보아서도 안 된다. 그럼에도 불구하고 원심이 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄에서 미필적 고의 또는 당선목적에 관한 법리나 부작위범에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.

나) 양형부당

원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

가. 관련 법리

공직선거법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다 할 것이고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 등 참조).

나. 원심의 판단

원심은, 그 판시와 같은 사정들, 특히 피고인은 자신의 선거사무장인 0에게 이 사건 공직선거후보자 재산신고서 작성업무를 맡겼는데, 피고인이 0에게 그 업무를 맡긴 후부터 재산신고서가 선거관리위원회에 제출될 때까지 피고인이 재산신고서를 검토하거나 그에 관한 보고를 받았음을 확인할 수 있는 자료가 발견되지 않는 점 등의 사정들에 비추어 보면, 피고인이 주위적 공소사실 기재와 같이 2018. 5. 24. 선거관리위원회에 공직선거 후보자 재산신고서를 제출할 당시부터 거기에 기재된 피고인의 재산 총액이 허위일 가능성을 인식하면서 허위 신고를 하였다고 보기 어렵다는 이유로 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다.

원심은, 그와 같은 판단을 하면서, 피고인이 선거사무장 0에게 공직선거후보자 재산신고서의 작성 및 제출을 위임한 바 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 처벌의 현실적 필요성이 있다는 이유에서 별도의 입법적 조치도 없이 0의 잘잘못에 관하여 피고인에게 포괄적인 고의가 있었던 것으로 의제하면, 실제 행위자인 에게는 과실로 평가되는 행위에 관해서조차 피고인이 고의를 가진 것으로 평가되어 책임의 원칙에 반하는 결과가 발생하게 된다는 등의 이유를 들어, 피고인이 선거사무소 직원에게 재산신고서 작성을 일임한 이상, 재산신고가 잘못 되더라도 그 결과를 용인하겠다는 미필적 고의가 있다고 보아야 한다는 취지의 검사의 주장을 배척하였다.다. 항소심의 판단

1) 앞에서 본 법리 및 뒤에서 볼 미필적 고의에 관한 법리 등에 비추어 원심판결 이유 및 원심과 항소심에서 적법하게 채택되어 조사된 증거에 따라 인정되는 사정 등을 살펴보면 다음과 같이 판단된다.

① 원심이 지적하는 바와 같이, 피고인은 자신의 선거사무장인 에게 이 사건 공직선거후보자 재산신고서 작성업무를 맡겼는데, 피고인이 재산신고서가 제출된 이후인 2018. 5. 27. 0과 통화하기 전에 재산신고서에 기재된 자신의 재산 총액이 실제와 달리 과소한 상태임을 인식하였다고 볼 만한 자료가 없다.

② 일반적으로 선거에 출마한 후보자가 선거사무원 등에게 입후보를 위하여 재산신고서 작성 및 제출을 위임하는 경우 선거사무원 등이 정상적으로 업무처리를 할 것을 기대하면서 위임함이 통상적이고, 이 사건에서 이와 달리 볼 만한 사정이 확인되지 않는다. 이 점에 비추어 보면, 피고인이 재산신고서에 허위 내용이 포함되었다고 의심할 만한 정황이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같이, 피고인이 선거사무원 등에게 재산신고서 작성 및 제출을 위임하였다는 사정만을 들어 피고인이 선거사무소 직원의 착오로 재산신고가 잘못되더라도 그 결과를 용인하겠다는 의사까지 가진 것으로 보기는 어렵다.

③ 이러한 사정 등을 종합하면, 피고인이 2018. 5. 24. 선거관리위원회에 재산신고서를 제출할 당시부터 거기에 기재된 피고인의 재산 총액이 허위일 가능성을 인식하면서, 허위 신고를 하였다고 보기 어렵다.

2) 원심판결 이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 부분 검사의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 허위사실공표죄의 고의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다(검사가 항소이유에서 들고 있는 대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도20216 판결은 그 사건에서 인정된 여러 사정들을 종합하여 피고인의 미필적 고의를 인정할 수 있었던 경우에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 다르므로, 이 사건에서 검사의 주장을 뒷받침하는 선례로 삼기 어렵다).

3. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

가. 관련 법리

공직선거법 제250조 제1항에서 규정한 허위사실공표죄의 행위는 "연설·방송·신문·통신 · 잡지 · 벽보 선전문서 기타의 방법으로" 유권자에게 후보자의 인적사항을 직접적으로 알리는 것으로서 최소한 선전문서와 동일한 기능을 가지는 매개체를 통하여 허위의 사실을 공표하거나 하게 하는 것이고, 여기서 "기타의 방법"에는 법문에 열거된 방법은 물론 불특정 또는 다수의 사람에게 전달될 수 있는 모든 수단 방법이 포함되는 것인바, '중앙선거관리위원회 인터넷 홈페이지 후보자 정보란'에 경력과 소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표하게 한 행위는 공직선거법 제250조 제1항에서 규정한 "기타의 방법"에 의한 허위사실 공표에 해당한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도11042 판결 참조).

이러한 허위사실공표죄는 미필적 고의에 의하여도 성립된다(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조). 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조. 앞에서 든 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결은 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에 관하여 "피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 비방의 목적을 가지고 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다."고 하고 있다).

허위사실공표죄에서의 '당선되거나 되게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되고자 하는 또는 당선되게 한다는 인식으로 충분하고 그 결과의 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망할 필요까지는 없다(대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도7349 판결 등 참조). 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등의 취지 참조).

나. 원심의 판단

원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 2018. 5. 27.경 이과 통화할 무렵 중앙선거관리위원회 인터넷 사이트에 자신의 재산 총액이 허위로 게시되었을 가능성을 인식하였을 뿐만 아니라, 이러한 가능성이 사실인지 확인하는 것이 시간적, 물리적으로 충분히 가능한 상태였음에도 이를 확인하려는 노력을 하지 않은 채 그대로 방치하였고, 나아가 그와 같이 허위로 신고된 것과 동일한 재산 총액이 기재된 책자형 선거공보물까지 제작하여 배포되게 하였음이 인정되는 이상, 허위사실공표죄에 관한 피고인의 범의를 인정할 수 있다는 이유로 이를 다투는 피고인의 주장을 배척하였다. 원심은, 그와 같은 판단을 하면서, 다음과 같은 사정을 들어, 피고인이 0과 위와 같이 통화를 할 당시 0으로부터 '공시가액'을 기준으로 부동산 가액을 산정하고 소극재산인 18억 원을 공제하여 그 금액으로 산정되었다는 설명을 듣고, 이 사건 신고액 387,606,000원을 수긍 가능한 금액으로 생각하였다는 취지로 다투는 피고인과 변호인의 주장을 배척하였다.

① 공직선거후보자 재산신고서를 제출할 당시 피고인은 공시가액 등을 기준으로 부산 V 토지와 그 외 3필지 지상 건물(이하 'V 건물'이라 한다)을 14억여 원으로, E빌딩 중 K호를 7억여 원으로 산정한 다음, 거기에 자동차, 예금 등 다른 재산가액을 가산하고 채무 18억여 원을 제하여 이 사건 신고액 387,606,000원을 도출하였다. ② 그런데 피고인이 공직후보자 공모 당시인 2018. 3.경 C정당 부산시당에 제출한 개인별기록카드에 기재한 재산의 총액 '40억 원' 또한 피고인이 당시 어림하고 있던 재산들의 총액에서 위와 같은 18억여 원의 채무를 뺀 금액이었다.

③ 이와 같은 계산이 부동산의 실거래 가액을 기준으로 이루어진 것이고, 부동산의 공시가액이 그 실거래가액의 50% 정도에 불과하다는 피고인의 주장을 그대로 받아들여 계산한다 하더라도, 다음과 같이 피고인의 재산 총액은 15억 원 내외에 달하여 이 사건 신고액과 상당한 차이가 있다. 즉 피고인은 검찰에서 개인별기록카드에 기재된 재산 총액 '40억 원'을 계산한 방법에 관하여 '부동산 가액 약 40~50억 원, 그 밖의 재산 가액 약 10억 원 합계 약 50~60억 원에서 대출채무 약 18억 원을 제외하면 약 30~40억 원이므로, 재산 총액을 40억 원으로 기재하였다'는 취지의 진술을 하였는데, 피고인의 주장과 같이 부동산의 공시가액을 실거래 가액의 50%로 보고 피고인의 진술과 같은 방식으로 계산할 경우, 피고인의 재산 총액은 약 12~17억 원(= 부동산 공시가액 약 20~25억 원 + 그 밖의 재산 가액 약 10억 원 - 대출체무 약 18억 원)이 된다. (④) 피고인이 당선된 후 신고한 공직자재산신고서(2018. 6, 30. 기준) 또한 피고인 소유 전체 부동산의 가액 합계가 40억여 원이고(E빌딩 F호, G호가 포함되었고, 그곳에 기재된 V 건물과 E빌딩 K호의 가액은 각각 15억여 원과 7억여 원으로서 공직선거후보자 재산신고서에서의 그것들과 큰 차이가 없다), 거기다 기타 재산의 가액을 더한 후 채무 22억여 원을 제한 나머지 재산 총액이 25억여 원인 것으로 기재되었다.다. 항소심의 판단

1) 앞에서 본 법리 등에 비추어 원심판결 이유 및 원심과 항소심에서 적법하게 채택되어 조사된 증거에 따라 인정되는 사정 등을 살펴보면 다음과 같이 판단된다.

① 공직선거에 출마하는 후보자인 피고인으로서는 후보자등록을 위하여 등록대상재산에 관한 신고서를 제출하여야 하고 그 서류가 선거구민에게 공개된다는 점을 잘 알고 있었다고 볼 수 있다. 피고인이 검찰에서 "2018. 5. 27. 저녁경에 배우자로부터 재산이 너무 적게 신고된 것 같다는 말을 들은 후 직접 중앙선거관리위원회 인터넷 사이트에 들어가 확인을 해보니 재산 총액이 387,606,000원으로 신고되어 있었다."고 진술한 것에서 알 수 있는 바와 같이, 피고인은 중앙선거관리위원회 인터넷 사이트에 자신의 재산 총액이 게시된 점을 직접 확인하기도 하였다. 이 경우 피고인이 재산신고서에 허위 내용을 기재해서는 안 된다는 점을 잘 알고 있었다고 볼 수 있음도 당연하다. ② 피고인 스스로 인정하는 바에 따르더라도, 피고인은 중앙선거관리위원회 인터넷 사이트에 기재된 자신의 재산 총액이 지나치게 적은 것을 알고 0과 통화를 하였다는 것이다. 그런데 원심이 지적하는 바와 같이, 피고인이 스스로 어림하고 있거나 이 사건 재산신고서를 제출하기 불과 몇 달 전인 2018. 3.경 피고인이 직접 작성하여 C정당 부산시당에 제출한 개인별기록카드에 기재된 자신의 재산가액(약 40억 원)과 이 사건 재산신고서에 기재된 자신의 재산가액(약 3억 8,760만 원)이 차이나는 정 정도 및 일반적으로 인식되는 부동산의 실거래가액과 공시가액의 차이나는 정도(피고인은 공시가액 이 실거래가액의 50% 정도라고 주장하기도 한다) 등을 고려하면, 피고인이 0과 통화를 할 당시 0으로부터 공시가액을 기준으로 부동산 가액을 평가하였기 때문에 피고인의 재산 총액이 3억 8,000만 원가량으로 산정되었다는 설명을 들었다고 하더라도, 그 설명만으로 피고인 스스로 약 40억 원이라고 여기고 있던 자신의 재산 총액이 그 1/10에 불과한 3억 8,000만 원가량으로 산정될 수 있는지에 대한 의문이 완전히 해소되기에는 충분하지 않다고 보인다. 실제로 피고인의 재산가액이 위와 같이 과소하게 산정된 것은 0의 설명과 달리 0 등의 업무착오로 공소사실 기재와 같이 합계 17억 원 가량에 이르는 부동산 2건(부산 D 외 1필지 소재 E빌딩 F호 및 G호)이 신고에서 누락되었기 때문이다. 일반인이라면 그 설명에도 불구하고 선거사무원의 업무 착오 등으로 자신의 재산 총액이 잘못 게시되었을 가능성도 있을 수 있다고 평가하여 스스로 또는 0을 통하여 추가적인 확인조치를 취하는 것이 통상적이라고 판단된다. 이는 설령 피고인이 주장하는 바와 같이, 피고인이 당초 0에게 재산신고서 관련 업무를 맡기면서 자신이 소유하는 부동산의 내역을 알려주었다고 하더라도, 그 후에 위와 같이 업무 착오 등으로 자신의 재산 총액이 잘못 게시되었다고 의심할 만한 충분한 정황이 있고, 피고인이 그 정황을 인식한 이상, 달리 볼 수 없다(결국 피고인은 업무가 제대로 처리되지 않았다고 의문을 가질 만한 상황이었음에도 업무처리를 제대로 하지 않은 자신의 직원의 말만 전적으로 신뢰한 셈이다). 피고인은 당시 자신의 재산 총액이 잘못 게시되었는지 여부를 선거관리위원회에 대한 문의 등을 거쳐 손쉽게 확인할 수 있었다.

③ 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 허위 내용의 재산신고를 하여서는 안 된다.는 것을 잘 알고 있는 상태에서, 자신의 재산 총액이 스스로 어림하고 있거나 소속 정당에 신고한 자신의 재산가액의 1/10에 불과한 가액으로 중앙선거관리위원회 인터넷 사이트에 게시되어 있음을 알았음에도 불구하고, 자신의 선거사무장의 충분하지 않은 구두 설명만을 듣고, 손쉽게 확인할 수 있는 정도의 노력조차 기울이지 않아서 추가적인 확인조치를 하지 않았다면, 피고인에게는 자신의 재산 총액이 허위 게시되는 결과에 대한 용인의 의사가 있었다고 봄이 타당하다.

④ 위와 같이 피고인에게 자신의 재산 총액이 허위 게시되는 결과에 대한 용인의 의사가 있었다고 보는 이상, 중앙선거관리위원회 인터넷 사이트에 오로지 선거구민에게 후보자의 자질 등을 판단하기 위한 자료로서 게시되는 자신의 재산 상태에 대하여 허위사실의 공표를 용인하는 것은 당선될 목적 하에 행하여진 것으로 봄이 타당하고, 피고인이 그 행위로 당선될 수 있음을 적극적으로 의욕하거나 희망하지 않았다고 하더라도 이와 달리 볼 수 없다.

⑤ 이와 같이 피고인이 적어도 미필적 고의로 중앙선거관리위원회 인터넷 사이트에 허위로 게시된 자신의 재산 총액을 바로잡지 않은 채 그대로 방치하고, 그와 같이 허위로 신고된 것과 동일한 재산 총액이 기재된 책자형 선거공보물을 제작하여 배포되게한 이상, 피고인의 행위는 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 "기타의 방법"에 의한 허위사실 공표에 해당한다.

2) 같은 취지의 원심의 판단에 피고인 또는 변호인이 항소이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 허위사실공표죄에서 미필적 고의 및 당선목적에 관한 법리 또는 부작위범에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.

4. 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단

가. 양형판단의 기본적 · 원칙적 기준

법원조직법 제81조의2, 제81조의6에 근거하여 양형위원회가 설정한 양형기준은 "국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형"을 실현하기 위하여 "법률이 정한 절차"를 거쳐 "합리적이고 구체적이며 객관적으로 설정"되고 "공개"된 것으로서 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 이를 존중하여야 한다(법원조직법 제81조의2 내지 제81조의 12 참조), 법원은 양형기준을 벗어난 판결을 함에 따라 판결서에 양형의 이유를 기재하여야 하는 경우에는 "양형기준의 의의, 효력 등을 감안하여" 당해 양형을 하게 된 사유를 합리적이고 설득력 있게 표현하는 방식으로 그 이유를 기재하여야 한다 (대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410 판결 등 참조).

양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함 이 바람직하다. 그렇지만 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1 심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위

이 사건 공직선거법위반 범행들은 양형기준상 '선거범죄 중 허위사실공표 후보자비방의 제2유형(당선목적 허위사실 공표)'에 해당하는 범죄이고, 특별히 참작할 만한 가중요소(특별가중인자)나 감경요소(특별감경인자)는 없다. 이 경우 양형기준에 따른 권고형은 벌금 200만 원~800만 원(기본영역)이고, 양형기준이 정하는 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위는 벌금 200만 원~1,200만 원[800만 원(제1범죄인 공직선거법위반죄의 권고형 상한) + 400만 원(제2범죄인 공직선거법위반죄의 권고형 상한 800만 원의 1/2)]이 된다.

다. 원심의 판단에 양형부당의 사유가 있는지 여부

1) 원심의 판단

원심은 양형이유에서 들고 있는 피고인에게 불리한 사정과 유리한 사정을 종합적으로 고려하여, 이른바 당선무효형에 해당하는 벌금 100만 원을 넘으면서 양형기준에 따른 권고형의 하한(벌금 200만 원)은 다소 밑도는 형(벌금 150만 원)을 선고하였다.

원심은 피고인에게 불리한 사정으로 다음과 같은 사정을 들고 있다.

① 피고인의 범행은 공직을 이용한 재산 취득을 규제함으로써 공직자의 부정한 재산증식을 방지하고, 공무집행의 공정성을 도모하여 국민에 대한 봉사자로서의 공직자 윤리를 확립하고자 하는 공직선거법 및 공직자윤리법의 관련규정을 형해화하는 행위이고 공직후보자의 경제생활내력에 관한 선거권자들의 올바른 판단을 저해함으로써 자유롭고 공정한 선거를 방해하는 행위이기도 하다.

② 이 사건 선거에서 피고인과 상대방 후보의 표 차이[1,015표(4.512%)]가 매우 근소한 점, 선거 직전 언론보도에 나타난 유력 정당별 자체 판세분석은 피고인이 소속된 C정당의 것이 '경합'이었고, T정당의 그것이 '우세'였던 점, 피고인이 신고를 누락한 재산의 가액이 피고인 소유 전체 부동산 중 45% 정도에 이르고, 그와 같은 신고 누락으로 인해 실제 약 20억 원 이상(는 공직선거 후보자 재산신고서 기재 3억 8,000여만 원 + 위 17억 1,000여만 원)인 피고인의 재산 총액이 불과 3억 8,760여만 원인 것으로 공표된 점, 전국동시지방선거에서 새로 선출된 공직자(기초의원 제외) 670명의 평균 재산액에 관한 보도 내용(신규 공직자 670명의 평균재산액은 8억 2,844만 원이고, 그 중 기초자치단체장으로 선출된 사람들의 평균재산액은 9억 6,832만 원)에 비추어 보면, 위와 같은 재산 총액의 차이는 유권자들로 하여금 '재산의 많고 적음'에 관하여 본질적으로 다른 인식을 가지게 할 정도인 것으로 볼 수 있다.

원심은 피고인에게 유리한 사정으로 다음과 같은 사정을 들고 있다.

① 피고인이 주민등록법위반 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 뉘우치고 있다.

② 이 사건 B청장 선거가 피고인이 치른 첫 공직선거였고, 공직선거후보자 재산신고서 제출 당시부터 계획적으로 재산을 누락한 것은 아닌 것으로 보인다.

③ 피고인이 이종의 범죄로 벌금형을 1회 받은 외에는 다른 범죄전력이 없다.

2) 양형부당의 사유가 있는지 여부 앞에서 본 바와 같이, 피고인이 당초부터 의도적·계획적으로 허위사실을 공표할 의도로 범행을 저지른 것이 아니라, 미필적 고의로써 자신의 재산에 대한 허위사실을 적극적으로 바로잡지 않고 방치하여 용인한 정도로 보이는 점을 참작하면, 이 사건 범행은 양형기준이 정하는 전형적인 허위사실공표죄보다는 행위불법(行爲不法)의 측면에서 가벌성(可罰性)이 다소 떨어진다고 볼 수 있다.

반면, 이 사건 범행은 원심이 지적하는 바와 같이 그 처벌규정의 입법취지 등에 비추어 일반적인 가벌성이 가볍지 않고, 허위로 공표된 재산가액이 실제 가액과 차이 나는 정도에 비추어 객관적인 범행형태는 가볍지 않은 편에 속한다고 평가할 수 있다.

또한, 사전에 예측된 판세, 경쟁 후보자와 득표에서 차이난 정도 및 그것이 전체 투표수에서 차지하는 비중, 이 사건 범행에서 허위로 공표된 재산가액 및 그 가액이 실제 가액과 차이 나는 정도와 그 가액 차이에 따른 유권자들의 인식내용의 차이 등에 비추어, 이 사건 범행이 선거결과에 어느 정도 영향을 미쳤을 것으로 추단할 수 있다(피고인 및 변호인은 이 사건 선거와 관련된 여러 지표들을 들어 이 사건 범행과 선거결과 사이에 큰 영향이 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인 및 변호인의 주장을 감안하더라도, 앞에서 든 사정들이 그 상관관계의 정도를 추단할 수 있는 중요한 지표들에서 빼놓을 수 없음은 부인할 수 없다고 보인다). 이러한 사정을 고려하면, 이 사건 범행은 결과불법(結果不法)의 측면에서는 가벌성이 큰 편에 속한다. 여기에 이 사건 재산신고서가 선거구민들로 하여금 합리적이고 올바른 선택을 할 수 있도록 후보자의 자질 등을 판단하기 위한 신뢰성 있는 정보를 제공하기 위하여 선거관리위원회에 제출되는 것으로서 그 중요성이 작지 않은데다가 후보자 본인 명의로 작성되는 것임에도 불구하고, 피고인이 그 작성을 전적으로 선거사무원에게만 위임하고 제대로 작성되었는지 여부에 대한 확인을 게을리 한 것은 공직선거에 나서는 후보자로서의 책임 있는 자세라고 볼 수 없는 점 등을 아울러 고려하면, 당선무효형보다 낮은 형을 선고하는 것은 적정하지 않다고 판단된다.

이러한 사정 및 원심이 들고 있는 사정을 비롯하여 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하는 양형의 조건이 되는 사정을 앞에서 본 기준과 법리를 토대로 소송기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 당선무효형에 해당하면서 양형기준에 따른 권고형의 하한을 다소 밑도는 형을 선고한 것이 양형판단 재량의 합리적인 한계를 벗어나서 파기해야만 할 정도로 너무 무겁거나 가볍다고 평가되지는 않고, 항소심의 양형심리 과정에서 원심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 볼 만한 뚜렷한 사정 변경도 없다고 판단된다.

원심의 판단에 피고인 또는 변호인이나 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같이 형의 양정이 부당한 사유가 있다고 볼 수 없다.

5. 결론

피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사박운삼

판사최희영

판단한 주민등록법위반죄 부분에 대하여는 쌍방 모두 아무런 항소이유도 밝히지 않고 있고, 직권으로 살펴보아

도 그 부분을 파기할 만한 사유가 없다. 따라서 아래에서는 공직선거법위반죄 부분에 대하여만 판단한다.

심급 사건

참조조문

참조판례