2.확정된 종국판결이 있은 후에 동일 사항에 대하여 다시 후소가 제기된 경우 기판력을 이유로 재판의 전제성을 부인할 수 있는지 여부(적극)

2.전소의 기판력 있는 법률효과가 후소의 선결문제로 되는 때에는 후소는 전소의 기판력에 의하여 법원은 전소판결의 내용에 어긋나는 판단을 할 수 없다. 청구인은 이 사건 심판청구의 당해 사건에서 인공조림목에 대한 국가의 환수조치가 무효임을 전제로 임목매각대금의 반환을 청구하고 있으므로 인공조림목의 소유권이 청구인에게 있는지 여부는 당해 사건에 있어서 선결문제라고 할 것인데, 전소인 인공조림목에 대한 소유권확인 판결에서 패소하였으므로 그 판결의 기판력은 이 사건에도 미친다 할 것이다. 따라서 이 사건 심판대상 조항이 위헌이어서 그에 기초한 이 사건 인공조림목 환수조치가 무효라고 하더라도 전소의 기판력 때문에 당해 사건에서 이

사건 인공조림목 소유권이 청구인에게 있다고 판단할 수 없기 때문에 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없다.

1. 지정기간 내에 대부료를 납부하지 아니한 때

2.대부의 목적인 사업이 진척되지 아니하였거나 성공할 가망이 없다고 인정될 때

3. 법령 또는 계약에서 정한 사항에 위반한 때

4. 사위의 방법으로 대부를 받은 때

5. 착오로 인하여 대부한 때

6.국가 또는 지방자치단체의 사업을 위하여 특히 필요하다고 인정할 때

②～③ 생략

헌재 1993. 12. 23. 93헌가2 . 판례집 5-2. 578

헌재 1997. 1. 16. 89헌마240 , 판례집 9-1, 45

대표이사　문○술

대리인 변호사　이대복 외 1인

당해사건　서울고등법원 99나49110 임목매각대금반환

가. 사건개요

(1)청구인은 1966. 6. 7. 국가로부터 충북 단양군 소재 소백산 및 도솔봉 임야 13,046.86 정보에 대하여 그 기간을 소급한 1959. 7.부터 1969. 6.까지 위 임야상에 존재하던 수목을 경제적 가치가 큰 수목으로 대체하는 등의 영림계획을 수립, 시행할 것을 조건으로 대부허가를 받았고, 1969. 9. 9. 위 대부기간을 1974. 6.까지 5년간 연장하는 연장승인을 받았으며, 조림사업을 실시하여 위 임야상에는 기존의 임목 이외에도 인공조림목이 다수 존재하였는바, 1974. 3. 18. 국가는 위 대부허가를 취소하고, 구 산림법(1973. 2. 16. 법률 제2525호로 개정되고, 1980. 1. 4. 법률 제3232호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 규정에 의하여 위 임야상의 천연치수와 인공조림목을 국유로 환수하는 조치를 취하였다.

(2)그러자 청구인은 국가를 상대로 서울 민사지방법원에(76가합252호) 위 인공조림목의 소유권이 청구인에게 있다는 확인을 구하는 소를 제기하여 위 법원에서는 일부 승소하였으나, 항소심인 서울고등법원(77나183호)에서는 위 인공조림목의 소유권이 환수조치로 인하여 적법하게 국가에 귀속되었다는 것을 이유로 전부 패소하였고, 상고심인 대법원(78다768호)에서 상고가 기각됨으로써 소유권확인의 소에 대한 판결은 청구인의 패소로 확정되었다.

(3)그 후 국가는 1988.경부터 1997.경까지 위 임야상의 인공조림목 1,906㎡를 매도하여 그 매각대금으로 합계 금 88,210,000원을 취득하였다.

(4)이에 청구인은 다시 국가에 대하여 주위적으로는 위 인공조림목의 소유권이 청구인에게 있음을 전제로 위 임목의 매각으로 국가가 취득한 금원 상당의 부당이득금을, 예비적으로는 가사 위 임목의 소유권이 국가에 귀속된다고 하더라도 인공조림목을 조림하는 데 소요된 유익비를 청구인에게 반환하여야 한다는 소송을 서울지방법원에 제기하였고, 같은 법원은 주위적, 예비적 청구를 모두 기각하는 판결(98가합33289호)을 하였다.

(5)청구인은 서울고등법원에 항소(99나49110호)함과 동시에 국가가 위 임야상의 천연치수와 인공조림목을 국유로 환수조치 하는 데 근거가 된 위 법률조항이 헌법에 위반된다며 위헌제청신청(2000카256)을 하였고, 2000. 5. 10. 위 신청이 각하되자, 2000. 6. 8. 구 산림법 제40조 제1항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다.

나. 심판대상

이 사건의 심판대상은 구 산림법 제40조 제1항으로서 그 내용은 다음과 같다.

제40조(대부취소의 사유)①산림청장은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대부를 취소하여 대부산림의 전부 또는 일부를 반환시킬 수 있다.

1. 지정기간 내에 대부료를 납부하지 아니한 때

2.대부의 목적인 사업이 진척되지 아니하였거나 성공할 가망이 없다고 인정될 때

3. 법령 또는 계약에서 정한 사항에 위반한 때

4. 사위의 방법으로 대부를 받은 때

5. 착오로 인하여 대부한 때

6.국가 또는 지방자치단체의 사업을 위하여 특히 필요하다고 인정할 때

2. 판　단

먼저 직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 1. 16. 89헌마240 , 판례집 9-1, 45; 1993. 12. 23. 93헌가2 , 판례집 5-2, 578; 1993. 7. 29. 92헌바48 , 판례집 5-2, 65).

가. 주위적 청구에 관한 부분

청구인은 이 사건 인공조림목에 대한 국가의 환수조치에 대하여 인공조림목의 소유권이 청구인에게 있음을 구하는 소유권확인소송을 제기하였으나 원고청구가 기각되어 판결이 확정되었음은 앞에서 본 바와 같고, 전소의 기판력 있는 법률효과가 후소의 선결문제로 되는 때에는 후소는 전소의 기판력을 받게 되어 법원은 전소판결의 내용에 어긋나는 판단을 할 수 없는 것인바, 청구인은 이 사건 심판청구의 당해 사건에서 인공조림목에 대한 국가의 환수조치가 무효임을 전제로 임목매각대금의 반환을 청구하고 있으므로 이 사건 인공조림목 소유권이 청구인에게 있는지 여부는 당해 사건에

있어서의 선결문제라 할 것이고, 따라서 전소인 인공조림목에 대한 소유권확인판결의 기판력은 이 사건에도 미친다 할 것이다.

그렇다면 이 사건 심판대상 조항이 위헌이어서 그에 기초한 이 사건 인공조림목 환수조치가 무효라고 하더라도 전소인 인공조림목에 대한 소유권확인판결의 기판력 때문에 당해 사건에서 이 사건 조림목 소유권이 청구인에게 있다고 판단할 수 없고, 결국 이 사건 심판청구는 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다.

나. 예비적 청구에 관한 부분

청구인의 이 부분 주장은 위 임목의 소유권이 국가에 귀속됨을 전제로 하는 것이므로 일정한 경우 조림목에 대한 국가의 소유권을 인정한 구 산림법 제40조 제1항은 예비적 청구를 재판함에 있어서 적용되는 법률이 아니어서 재판의 전제성이 없으므로 이에 대한 심판청구 역시 부적법하다.

3. 결　론

그러므로 청구인의 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.