2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

가. 전남 장성군 남면 ○○리 (지번 생략) 임야 7,240㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 망 소외인이 1969. 12. 31. 매수하여 소유하다가, 1991. 8. 20. 망인이 사망하자 그의 처인 원고 1, 아들인 원고 2, 3이 협의분할에 의하여 각 1/3 지분씩을 상속받아 공유하고 있다.

나. 원고들은 2007. 2. 20. 피고에게 이 사건 토지의 지목을 ‘임야’에서 ‘전’으로 변경하여 달라는 신청을 하였으나, 피고는 2007. 2. 22. 원고들에 대하여 ‘ 지적법 시행규칙 제25조 제1항 제3호 에서 규정된 용도변경을 증명하는 서류의 사본을 신청서에 첨부하라’는 이유로 신청서반려처분을 하였다.

다. 원고 1은 단독으로 2007. 3. 30. 피고에게 이 사건 토지의 지목을 ‘임야’에서 ‘전’으로 변경하여 달라는 신청을 하면서 이 사건 토지가 수십년전부터 사실상 ‘전’으로 이용되어 오고 있다는 점을 소명하기 위해 국토지리정보원이 1966.경 촬영한 항공사진을 자료로 첨부하였다. 이에 대하여 피고는 2007. 4. 3. 원고 1에게 ‘ 지적법 시행규칙 제25조 제1항 소정의 증명서류를 2007. 4. 11.까지 제출하라’는 취지로 보완을 요구하였으나, 원고 1이 보완사항을 이행하지 아니하자, 2007. 4. 12. 원고 1에 대하여 신청서반려처분을 하였다.

라. 원고들은 다시 2007. 5. 9. 피고에게 이 사건 토지의 지목을 ‘임야’에서 ‘전’으로 변경하여 달라는 신청을 하였으나, 이에 대하여 피고는 2007. 5. 14. 원고들에 대하여 ‘이 사건 토지는 지목변경을 위한 선행적인 법적 절차를 이행하지 않았다’는 이유로 반려처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

마. 이 사건 토지는 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 제3조 제1항 에 의한 개발제한구역, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제36조 제1항 에 의한 자연녹지지역, 산지관리법 제5조 제1항 에 의한 보전산지(공익용산지)로 각 지정된 상태이다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑제1 내지 4호증(가지번호 포함), 을제13호증, 을제15호증의 2의 각 기재

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 토지는 비록 공부상 지목은 ‘임야’이지만 수십년전부터 사실상 ‘전’으로 이용되어 왔으므로, 지적법 시행령 제16조 제1항 제2호 의 ‘토지의 용도가 변경된 경우’에 해당한다고 할 것임에도, 원고들의 지목변경신청을 반려한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령 : 별지와 같다.

다. 판단

(1) ‘토지의 형질(형질)변경’은 절토·성토 또는 정지 등으로 토지의 형상(형상)을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 말하며( 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 시행령 제51조 제3호 ), 이는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조 제1항 에 의한 개발행위허가의 대상이 된다. 즉, 토지의 형질변경은 단순히 토지의 물리적 상태(형상)가 변경됨에 그치는 것이 아니라 개발행위허가를 통한 토지의 법적성질(개별토지에 대하여 법이 허용하는 이용가능성, 개발가능성)의 변경을 의미한다.

(2) 현행 법제도에서 개별토지의 이용가능성, 개발가능성에 대한 규제는 두 가지 차원에서 이루어지는데, 첫 번째 차원은 개별토지별로 공부상 등록되는 지목에 의해서이루어지고(「지적법」의 규율을 받는다), 두 번째 차원은 광범위한 지역을 대상으로 하는 도시계획에 의해서 이루어진다(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규율을 받는다).

(3) 개별토지의 이용가능성과 관련하여 주로 문제되는 것은 건축물을 신축하거나 공작물을 설치하는 개발행위의 가능성에 대한 것인데, 그러한 개발행위를 하고자 하는 경우 대상토지의 지목이 반드시 ‘대’이어야 하며, 대상토지의 지목이 ‘대’가 아닌 경우 건축물의 신축 등을 위한 건축허가와는 별도로 토지의 형질변경을 위한 개발행위허가를 받아 토지의 형상을 건축물의 신축에 적합한 대지로 변경하는 공사를 시행한 다음(이미 토지의 형상이 사실상 대지여서 토지의 형상변경을 위한 공사가 필요하지 않은 경우라 할지라도 형질변경에 대한 허가를 받아야 한다, 대법원 1999. 12. 16. 선고 98두18619 전원합의체 판결 참조) 당해 토지에 대한 지목을 ‘대’로 변경하는 절차를 거쳐야 한다. 이와 같이 개별토지에 대해 법이 허용하는 이용가능성(법적 성질)에 대한 관심은 주로 ‘대’ 이외의 지목을 ‘대’로 변경하는 것에 관한 것이지만, ‘대’ 이외의 지목들 상호간의 변경에도 사전에 토지 형질변경 허가를 받은 다음 형상변경 공사를 시행하여야 한다는 점에서 동일한 규율을 받는다고 해석된다. 그 이유는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」이 ‘대’로의 형질변경만을 규율하는 것이 아니라 일반적으로 토지의 형질변경을 규율하고 있을 뿐만 아니라, 특히 위 법률에서 정한 허가기준( 동법 제58조 , 동법 시행령 제56조 )에 의할 때 “주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것”( 동법 제58조 제1항 제4호 )이 허가기준으로 규정됨으로써 ‘전’을 ‘대’로 형질변경하는 것보다는 상대적으로 ‘임야’를 ‘대’로 형질변경하는 것에 대하여 허가가 엄격히 제한될 것인데, ‘임야’를 ‘전’으로 형질변경하는 것에 대해 별도의 형질변경 허가를 요구하지 않는다면 이는 ‘임야’에서 ‘대’로의 형질변경에 대한 엄격한 규제를 잠탈하기 위한 징검다리로서 이해관계인들이 임의로 ‘임야’를 ‘전’으로 형상변경하는 것을 방지할 수 없기 때문이다.

(4) 이와 같이 지목이 ‘법이 허용하는 토지의 이용가능성’(법적 성질)에 대한 규율에서 기초적인 요소가 되고 있다는 점을 감안하면, 지적법 시행령 제16조 제1항 제2호 의 ‘토지의 용도가 변경된 경우’에서의 ‘토지의 용도’는 사실상의 이용현황을 의미하는 것이 아니라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의하여 도시관리계획에서 일정한 지역의 토지 전체에 대해 이용가능성을 규제하는 ‘용도지역’, ‘용도지구’, ‘용도구역’에서의 ‘용도’, 즉 ‘법적으로 허용된 이용가능성으로서의 용도’를 의미한다고 보아야 한다.

「지적법」 시행령 제16조 제1항 제3호 는 도시개발사업 등의 진행으로 대상지역의 토지들 상호간에 합필절차가 불가피하고 그에 따라 서로 다른 지목의 토지에 대한 합필이 이루어질 경우에는 이미 대상지역의 개발행위의 적정성에 대한 행정청의 판단이 도시개발사업의 인가에 의하여 확인되었고, 예를 들어 도시개발사업 대상지역 내에 지목이 ‘대’가 아닌 토지가 있더라도 도시개발사업은 그 토지가 시가화될 것을 목표로 하는 것이므로 개별필지의 지목변경을 위하여 별도로 형질변경허가 등을 거칠 필요가 없다는 것을 의미한다.

이렇게 해석하면, 지적법 시행령 제16조 제1항 각호 의 사유는 모두 ‘법이 허용하는 토지의 이용가능성’이 행정처분을 매개로 하여 변경된 경우를 상정하고 있는 것으로서, 각호 상호간이 조화를 유지하게 된다.

그러나, 만일 원고들 주장과 같이 지적법 시행령 제16조 제1항 제2호 의 ‘토지의 용도가 변경된 경우’를 토지의 사실상의 이용현황이 변경된 경우를 의미한다고 해석한다면, 도시계획과 연계하여 개별토지의 이용가능성을 규율하고자 하는 형질변경허가제도를 무력화하고자 이해관계인들이 임의로 토지의 형상을 변경하는 행위를 규제할 수 없게 되므로 이는 관련제도의 규율목적에 정면으로 배치된다.

(5) 이 사건 토지를 누가 언제 ‘산지’에서 ‘전’으로 불법전용을 하였는지는 분명하지 않지만, 원고들이 불법전용된 토지를 승계취득하였다고 하여 별도로 토지 형질변경허가 절차를 이행하지 아니한 상태에서 지목 변경을 허용할 수는 없다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김진상(재판장) 이상덕 김영기

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