[2] 공인중개사인 갑 등이 토지 지분을 을이 매수하도록 중개하면서 등기부 등본조차 확인하지 아니하여 토지에 관하여 경매가 진행 중인 사실을 알리지 못한 사안에서, 이는 매도인인 병의 불법행위에 대한 과실에 의한 방조가 된다고 하면서도 위 방조로 인한 갑 등의 불법행위 책임을 인정할 수 없다고 한 사례

[2] 공인중개사인 갑 등이 토지 지분을 을이 매수하도록 중개하면서 토지의 권리관계나 상태 등을 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 등기부 등본조차 확인하지 아니하여 토지에 관하여 경매가 진행 중인 사실을 알리지 못한 사안에서, 이는 매도인인 병의 불법행위에 대한 과실에 의한 방조가 된다고 하면서도 갑 등이 위 토지에 관하여 경매가 진행 중이라는 사실을 알려 주어야 할 의무에서 더 나아가 병이 진정한 권리자인지 확인할 의무까지 있다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 위 방조로 인한 갑 등의 불법행위 책임을 인정할 수 없다고 한 사례.

1. 민법 제760조 제3항 은 불법행위의 방조자를 공동행위자로 보아 방조자에게 공동불법행위의 책임을 부담시키고 있는바, 방조는 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 사람이 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하며, 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민사법의 영역에서는 과실에 의한 방조도 가능하다. 그런데 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 그리고 상당인과관계가 있는지 여부는 과실에 의한 방조가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자의 신뢰 형성에 기여한 정도, 피해자 스스로 쉽게 피해 방지를 할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 4는 원고에 대하여 수임인의 지위에서 주의의무를 부담한다고 볼 수 없고, 피고 1, 2, 3, 5, 6(이하 피고 1, 2, 3, 5, 피고 6을 통칭하여 ‘피고 1 등’이라 한다)의 경우, 이 사건 토지 지분을 원고가 매수하도록 중개하면서 이 사건 토지의 권리관계나 상태 등을 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 등기부 등본조차 확인하지 아니하여 이 사건 토지에 관하여 경매가 진행 중인 사실을 알리지 못한 것은 매도인인 소외인의 불법행위에 대한 과실에 의한 방조가 된다고 하면서도, 다음과 같은 이유로 위 방조로 인한 불법행위 책임을 인정할 수 없고, 공인중개사인 피고 1의 불법행위 책임이 인정되지 아니하는 이상 피고 한국공인중개사협회의 불법행위 책임도 인정되지 아니한다고 판단하였다.

① 피고 1 등이 이 사건 토지에 관하여 경매가 진행 중이라는 사실을 알려 주어야 할 의무에서 더 나아가 소외인이 진정한 권리자인지까지 탐문, 확인할 의무까지 있다고 단정하기 어렵다.

② 원고는 2006. 12. 12. 피고 2로부터 이 사건 토지에 관한 매수 제의를 받고 불과 이틀 후인 2006. 12. 14. 이 사건 매매계약을 체결하였는바, 피고 1 등이 이 사건 토지에 관한 권리관계를 확인할 시간적 여유가 충분하였다고도 할 수 없다.

③ 원고는 수사기관에서, 이 사건 매매계약 체결 전에 소외인으로부터 이 사건 토지에 관하여 상속인들 사이에 분쟁이 있다는 사실을 들었다고 진술한 점, 원고가 잔금을 지급할 때 법무사 직원까지 대동한 점, 실제 매매대금이 5억 원임에도 원고의 요구로 이 사건 토지에 관한 소유권을 이전받지 못할 경우에 대비한 위약금 약정의 의미로 매매대금을 15억 원으로 부풀려 기재한 매매계약서를 추가로 작성한 점, 이 사건 토지의 매매대금은 시세보다 평당 30만 원에서 40만 원 저렴한 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 이 사건 매매계약 체결 전에 이 사건 토지에 관하여 경매개시결정이 내려져 있음을 알면서 이 사건 매매계약을 체결하였을 가능성이 크다.

④ 설령 원고가 이 사건 매매계약 체결 또는 잔금 지급 시 이 사건 토지에 관한 경매개시결정을 알지 못하였다고 하더라도, 원고는 이 사건 토지에 관하여 가처분을 신청할 무렵인 2007. 1. 12.경에는 경매개시사실을 알게 되었다고 자인하고 있는바, 그럼에도 원고는 2009년에 이 사건 토지가 경락될 때까지 이 사건 매매계약의 효력을 다투거나 매매대금의 반환 요구, 소외인에 대한 고소 등 어떠한 법적인 조치도 취하지 아니하였다.

⑤ 원고는 이 사건 매매계약이 체결된 때로부터 1년 6개월에서 2년여가 경과한 2008년 여름 내지 2009년 봄경 이 사건 토지에 관한 경매개시결정을 알고 있었으면서도 중개수수료로는 이례적으로 많은 금액인 5,000만 원을 지급하였다.

나. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상당인과관계, 수임인의 손해배상책임, 공유자의 우선 매수청구권 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 대법원판례를 위반하는 등의 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.