대리인 법무법인 정인

담당변호사 나병영

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 주식회사 ○○건설의 이사로서 위 회사의 대표자인데, 조세부과를 면하고 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻을 목적으로, ① 2003. 12. 8.경

부산 사상구 ○○동 726-2 소재 공장용지 9,430.4㎡를 7,529,280,000원에 청구인 명의로 매수한 후, 2003. 12. 8.경부터 2004. 3. 19.경까지 위 공장용지를 22필지로 분할하여 그 중 21필지를 정○일 등 16명에게 합계 7,734,200,000원에 전매하여 시세차익 574,120,000원을 취득하는 방법으로 먼저 체결된 매매계약의 반대급부의 이행이 완료된 날인 2004. 4. 2.경부터 60일 이내에 위 21필지에 대한 청구인 명의의 소유권이전등기를 신청하지 아니하고, ② 2004. 8. 13.경 부산 사상구 □□동 80-1 소재 공장용지 11,448.6㎡를 9,557,880,000원에 청구인 명의로 매수한 후, 2004. 9. 7.경부터 같은 해 11. 30.경까지 위 공장용지를 24필지로 분할하여 그 중 17필지를 신○수 등 16명에게 합계 7,572,000,000원에 전매하여 시세차익 511,920,000원을 취득하는 방법으로 먼저 체결된 매매계약의 반대급부의 이행이 완료된 날인 2005. 2. 25.경부터 60일 이내에 위 17필지에 대한 청구인 명의의 소유권이전등기를 신청하지 아니하고, ③ 2004. 6. 22.경 부산 사상구 △△동 243-1 등 소재 창고용지 3,306.6㎡를 3,232,268,323원에 주식회사 ○○건설의 명의로 매수한 후, 2004. 6. 23.경부터 2004. 10. 7.경까지 위 공장용지를 7필지로 분할하여 그 중 6필지를 박○백 등 6명에게 합계 3,000,000,000원에 전매하여 시세차익 196,244,754원을 취득하는 방법으로 먼저 체결된 매매계약의 반대급부의 이행이 완료된 날인 2005. 2. 2.경부터 60일 이내에 위 6필지에 대한 주식회사 ○○건설 명의의 소유권이전등기를 신청하지 아니하였다는 등의 이유로 부동산등기특별조치법위반죄 등으로 기소되어 2006. 10. 20. 부산지방법원에서 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 1억 원을 선고받았다{2006고합88, 2006고합126(병합)}.

(2) 청구인은 위 판결에 불복하여 부산고등법원에 항소하였으나(2006노717) 부

산고등법원은 2007. 5. 3. 청구인의 항소를 기각하였고, 청구인은 다시 대법원에 상고한 후(2007도3867) 그 소송 계속 중 부동산등기특별조치법 제2조 제3항과 제8조 제1호가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2007초기333) 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 부동산등기특별조치법(1990. 8. 1. 법률 제4244호로 제정된 것) 제2조 제3항과 제8조 제1호의 위헌 여부를 심판대상으로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

그런데 부동산등기특별조치법 제8조 제1호의 경우 위 조항은 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항의 규정에 위반한 때와 그러한 목적으로 제2조 제3항의 규정에 위반한 때로 구분할 수 있는데, 청구인의 주장과 당해 사건 판결문에 비추어 볼 때 당해 사건은 청구인이 제2조 제3항을 위반하였다는 이유로 기소된 사건임이 명백하다.

그렇다면 부동산등기특별조치법 제8조 제1호 중 ‘조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제3항의 규정에 위반한 때’ 부분만이 당해 사건에서 재판의 전제가 된다고 하겠으므로, 이 사건 심판대상은 부동산등기특별조치법(1990. 8. 1. 법률 제4244호로 제정된 것) 제2조 제3항과 제8조 제1호 중 ‘조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제3

항의 규정에 위반한 때’ 부분의 위헌 여부로 한정함이 상당하다(이하에서는 부동산등기특별조치법 제2조 제3항을 ‘이 사건 의무조항’이라 하고, 제8조 제1호 부분을 ‘이 사건 처벌조항’이라 하며, 양자를 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.). 이 사건 심판대상조항과 관련 규정의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

부동산등기특별조치법(1990. 8. 1. 법률 제4244호로 제정된 것)

제2조(소유권이전등기 등 신청의무) ③ 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각 호에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.

제8조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항 또는 제3항의 규정에 위반한 때

[관련 규정]

부동산등기특별조치법

제1조(목적) 이 법은 부동산거래에 대한 실체적 권리관계에 부합하는 등기를 신청하도록 하기 위하여 부동산등기에 관한 특례 등에 관한 사항을 정함으로써 건전한 부동산 거래질서를 확립함을 목적으로 한다.

제2조(소유권이전등기 등 신청의무)

① 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각 호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날

2. 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날

② 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각 호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.

⑤ 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각 호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권보존등기를 신청하여야 한다.

1. 부동산등기법 제130조 또는 제131조의 규정에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있음에도 이를 하지 아니한 채 계약을 체결한 경우에는 그 계약을 체결한 날

2. 계약을 체결한 후에 부동산등기법 제130조 또는 제131조의 규정에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 경우에는 소유권보존등기를 신청할 수 있게

된 날

제6조(등기원인 허위기재 등의 금지) 제2조의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자는 그 등기를 신청함에 있어 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하거나 소유권이전등기 외의 등기를 신청하여서는 아니된다.

제8조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제6조의 규정에 위반한 때

제10조(양벌규정) 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제8조 또는 제9조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.

제11조(과태료)

① 등기권리자가 상당한 사유 없이 제2조 각 항의 규정에 의한 등기신청을 해태한 때에는 그 해태한 날 당시의 그 부동산에 대한 등록세액(등록세가 비과세·면제·감경되는 경우에는 지방세법의 규정에 의한 부동산가액에 부동산등기세율을 곱한 금액)의 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료에 처한다. 다만, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제10조 제1항의 규정에 의하여 과징금을 부과한 경우에는 그러하지 아니하다.<개정 1995. 3. 30.>

② 제1항의 규정에 의한 과태료의 금액을 정함에 있어서 해태기간, 해태사유, 목적부동산의 가액 등을 참작하여야 한다.

2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각 이유 및 관계기관의 의견

가. 청구인 주장의 요지

부동산등기특별조치법 제2조는 아파트 거래를 염두에 두고 만들어진 법조항으로서, 토지의 거래에 있어서는 잔대금을 지급한 날로부터 60일 이내에 소유권이전등기를 경료할 것을 강요할 이유가 전혀 없다. 토지 매수인이 자신의 명의로 이전등기를 하지 않으면 스스로의 권리행사에 많은 제약을 받고 또 소유권을 상실할 위험에 처할 수 있음에도 이전등기신청을 하지 않는다면 그 나름대로의 상당한 사정이 있어서라고 보는 것이 타당하다.

잔대금을 치른 토지 매수인에 대하여 소유권이전등기를 경료할 것을 법률로 강제하는 데는 최소한 아파트 거래에서와 같은 상당한 입법이유가 있어야 함에도, 이 사건 법률조항은 그와 같은 입법목적도 없으면서 별다른 이유 없이 토지 매수인의 재산권을 제한하는 것이어서 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제23조, 제37조에 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각 이유

부동산등기특별조치법 제2조 제3항, 제8조 제1호는 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제23조, 제37조에 위반되는 것으로 볼 수 없다.

다. 법무부장관 의견의 요지

(1) 헌법재판소는 1998. 5. 28. 96헌바83 결정에서 부동산소유권이전등기신청을 의무화하고 그 의무위반에 대하여 과태료에 처할 수 있도록 규정하고 있는 부동산등기특별조치법 제11조 제1항 본문 중 제2조 제1항에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고한 바 있다.

헌법재판소의 위 판단은 기본적으로 부동산등기특별조치법 제11조 제1항에 관

한 것이기는 하나, 위 조항 적용의 전제가 되는 같은 법 제2조 제1항에 대한 판단도 포함하고 있다. 즉, 헌법재판소는 위 결정에서 “미등기전매로 인한 중간생략등기에 대하여는 그것이 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 또는 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적의 경우 법 제8조 제1호에 의하여 이를 처벌하고, 또 각종 세법에서 이에 대하여 중과세를 하고 있기는 하나, 그 전제로 모든 부동산 소유권이전을 내용으로 하는 계약이 체결된 경우 등기신청의무를 부과하는 것도 부동산거래에 대한 실체적 권리관계에 부합하는 등기가 이루어지도록 함으로써 그와 같은 탈법행위에 대한 예방의 일책이 될 수 있으므로 그 필요성이 충분히 인정된다.”라고 판시하고 있다.

이 사건 심판의 대상은 부동산등기특별조치법 제2조 제3항으로서 위 사건의 심판대상과 일치하는 것은 아니나, 제2조 제1항은 부동산을 양수한 자에 대하여 일반적으로 소유권이전등기 신청의무를 부과하는 조항이고, 제3항은 이를 다시 전매한 자에 대하여 소유권이전등기 신청의무의 기간을 제한하는 조항이므로, 헌법재판소가 부동산등기특별조치법 제2조 제1항에 대한 합헌성을 인정한 이상 제3항도 당연히 그 합헌성이 인정된다 할 것이다.

(2) 우리나라가 근대적 등기제도를 도입한 지 90여년이 지났음에도 우리나라의 등기제도는 그 기능을 제대로 발휘하지 못하고 있다. 즉, 부실등기가 적잖이 행해지고, 부동산등기를 매개로 한 부동산 사기사건이 종종 발생하며, 부실등기를 통한 부동산투기가 빈번히 행해지고 있다.

이 사건 법률조항은 부동산투기의 수단으로 이용되는 허위·부실등기 신청행위와

각종 편법·탈법행위를 직접적으로 규제하기 위한 전제인 동시에 그 자체로 부동산거래에 대한 실체적 권리관계에 부합하는 등기가 이루어지도록 하기 위한 불가피한 입법으로서 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 그러한 목적을 달성하기 위하여 일정한 기간 내에 소유권이전등기신청을 하도록 의무를 부과하는 것은 적절한 수단이다.

이 사건 법률조항에 의하여 부동산을 양수한 자는 일정한 기간 내에 등기신청을 하여야 할 의무를 부담하게 되나, 부동산 양수인이 부담하는 등기신청의무란 부동산 양수인이 목적부동산을 취득하기 위해 당연히 이행하여야 할 사항이므로 그 침해의 정도는 매우 미약하다. 또한 부동산등기특별조치법이 부동산을 양수한 자에 대하여 일정한 기간 내에 소유권이전등기신청의무를 부과하고 있기는 하나, 그 의무위반에 대한 형사처벌은 그 범위를 최소한으로 제한하고 있다. 이러한 점에 비추어 보면 이 사건 법률조항은 침해의 최소성의 원칙에 반하지 않는다.

이 사건 법률조항은 그 시행으로 등기제도의 실효성 확보, 투기방지 등의 공익을 확보할 수 있는 반면, 그로 인하여 발생하는 사익의 침해란 부동산 양수인이 이전등기신청의무를 부담함으로써 일반적 행동의 자유를 제한받는 것에 불과하고, 그 침해정도도 크지 않다. 따라서 이 사건 법률조항은 그로 인한 사익의 침해에 비해 그로 인해 달성할 수 있는 공익이 훨씬 커서 법익의 균형성을 침해하지 않고 있다.

(3) 이 사건 법률조항은 부동산 양수인이 소유권 취득을 위해 당연히 이행하여야 하는 소유권이전등기신청을 일정한 기간 내에 하도록 의무화한 것에 불과하고, 어떤 면에서는 부동산 양수인의 소유권 취득을 촉진시키는 역할도 하고 있으므로,

이 사건 법률조항으로 인하여 일반적 행동자유권이나 재산권의 본질적인 내용이 침해된다고 볼 수도 없다.

3. 판단

가. 이 사건의 쟁점

민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 규정하여 법률행위로 인한 부동산물권변동에 있어 성립요건주의를 채택하고 있다. 이에 따라 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 소유권을 이전받으려면 등기를 경료하여야 하지만, 그러나 반드시 소유권이전등기를 하여야 할 공법상 의무는 부담하지 않는 것이 일반원칙이다.

즉 부동산을 양수한 자는 특별한 사정이 없는 이상 소유권이전등기를 할 것인지 여부를 스스로 결정할 자유가 있다 할 것이고, 이러한 자유는 헌법 제10조에 규정된 행복추구권에 함축되어 있는 일반적 행동의 자유권의 한 내용을 이루고 있는 것이다(헌재 1998. 5. 28. 96헌바83 , 판례집 10-1, 624, 634 참고). 그런데 이 사건 의무조항은 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 부동산등기특별조치법 제2조 제1항에서 정한 등기기간 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약에 따라 그 등기기간(60일) 내에 소유권이전등기를 신청하도록 의무화하여 국민에게 등기신청의무라는 공법상의 의무를 부과하고 있으므로 일반적 행동의 자유를 제약하는 것이라고 할 것이고, 이러한 제한이 헌법 제37조 제2항에 의한 정당한 제한인지가 문제된다.

그리고 이 사건 처벌조항은 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변

동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 이 사건 의무조항에서 정한 기간(60일) 내에 소유권이전등기신청을 하지 않은 자에 대하여 3년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있는바, 이와 같은 행위를 범죄로 설정하고 위반행위에 대하여 형벌을 부과하고 있는 것이 적정한지 여부가 문제된다.

그 밖에 청구인은 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배된다고 주장하고 있으므로, 이를 순차로 살핀다.

나. 이 사건 의무조항이 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부

헌법 제10조에서 보장되는 일반적 행동자유권도 다른 기본권과 마찬가지로 공익을 이유로 제한될 수 있지만, 이 경우에도 이러한 기본권이 공익실현을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한되어서는 아니된다는 비례의 원칙이 준수되어야 한다(헌법 제37조 제2항).

(1) 목적의 정당성과 수단의 적절성

이 법의 입법목적에 관하여 부동산등기특별조치법 제1조는 “이 법은 부동산거래에 대한 실체적 권리관계에 부합하는 등기를 신청하도록 하기 위하여 부동산등기에 관한 특례 등에 관한 사항을 정함으로써 건전한 부동산거래질서를 확립함을 그 목적으로 한다.”고 규정하고 있고, 입법자의 법 제정이유도 “부동산소유권이전등기신청을 의무화하고, 부동산투기의 수단으로 이용되는 허위·부실등기신청행위와 부동산투기억제를 위한 거래제한법령을 회피하여 나가는 각종 편법·탈법행위를 직접적으로 규제함으로써, 등기부 기재와 거래의 실제내용이 일치하도록 하여 건전한 부동산거래질서를 확립하려는 것”이었다(1990. 8. 1. 관보 제11589호, 18).

종래 우리나라의 현실을 보면, 부동산투기가 극심하여 지가의 앙등을 부추기고 나아가 경제질서의 혼란과 왜곡을 초래하였으므로 이를 막고 건전한 부동산거래를 확립하기 위하여 미등기전매로 인하여 각종 세금을 포탈하고 중간에서 지가상승으로 인한 이득을 취하기 위하여 이용된 중간생략등기를 규제할 필요성은 절실하다 할 것이다. 미등기전매로 인한 중간생략등기에 대하여는 그것이 조세를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻을 목적 등의 경우 각종 세법에서 이에 대하여 중과세를 하고 있기는 하나, 그 전제로 모든 부동산 소유권이전을 내용으로 하는 계약이 체결된 경우 등기신청의무를 부과하는 것도 부동산거래에 대한 실체적 권리관계에 부합하는 등기가 이루어지도록 함으로써 그와 같은 탈법행위에 대한 예방의 일책이 될 수 있으므로 그 필요성이 충분히 인정된다 할 것이다.

결론적으로 부동산소유권이전등기신청의 의무화를 규정하고 있는 이 사건 의무조항은 부동산투기의 수단으로 이용되는 허위·부실등기신청행위와 부동산투기억제를 위한 거래제한법령을 회피하려는 각종 편법·탈법행위를 규제하기 위한 전제인 동시에 그 자체로써 부동산거래에 대한 실체적 권리관계에 부합하는 등기가 이루어지도록 하는 불가피한 입법조치라 할 것이므로 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 그 수단의 적절성도 또한 인정된다.

(2) 침해의 최소성

이 사건 의무조항에 의하여 부동산을 양수한 자가 부동산등기특별조치법 제2조 제1항에서 정한 등기기간 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약에 따라 일정기간(60일) 내

에 등기신청을 하여야 할 의무를 부담하게 되나, 부동산 양수인이 부담하는 등기신청의무란 부동산 양수인이 목적부동산을 취득하기 위해 당연히 이행하여야 할 사항이므로 그 침해의 정도는 매우 미약하다고 할 것이다. 즉 물권변동에서 성립요건주의를 취하고 있는 우리나라 법체계에서는 부동산소유권을 취득하기 위해서는 반드시 등기를 경료하여야 하므로, 이 사건 의무조항은 그러한 이전등기의무를 요구하는 것에 불과할 뿐 부동산을 양수한 자에게 그와는 별개의 추가적인 의무를 부담시키는 것이 아니고, 또 이 사건 의무조항은 부동산 양수인이 완전한 소유권을 취득할 수 있게 함으로써 부동산 양수인의 소유권 취득을 촉진하는 기능도 하고 있다.

또 부동산등기특별조치법이 제2조 제1항에서 부동산을 양수한 자에게 쌍무계약의 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날부터, 편무계약의 경우에는 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청할 의무를 부과하고 있지만, 이 사건 의무조항이 부동산을 양수한 자가 제2조 제1항에서 정한 등기기간 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에도 동일한 의무를 부과하여 먼저 체결된 계약에 따라 일정기간(60일) 내에 등기신청의무를 부과하고 있는 것은 제2조 제1항의 등기의무를 회피하려는 것을 방지하기 위한 것으로 이해할 수 있다.

그리고 부동산투기의 수단으로 이용되는 허위·부실등기신청행위와 부동산투기억제를 위한 거래제한법령을 회피하려는 각종 편법·탈법행위를 규제하기 위한 전제인 동시에 그 자체로써 부동산거래에 대한 실체적 권리관계에 부합하는 등기가 이루어지도록 하고자 하는 이 사건 의무조항의 목적 달성을 위하여 등기신청의

의무화 이외의 다른 수단을 상정하기 어렵다.

이러한 점에 비추어 볼 때 부동산을 양수한 자가 제2조 제1항에서 정한 등기기간 이전에 그 부동산에 관하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에 소정의 기간 내에 소유권이전등기신청을 의무화하고 있는 이 사건 의무조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(3) 법익의 균형성

이 사건 의무조항은 부동산거래에 대한 실체적 권리관계에 부합하는 등기를 신청하도록 함으로써 부동산투기의 수단으로 이용되는 허위·부실등기신청행위와 부동산투기억제를 위한 거래제한법령을 회피하여 나가는 각종 편법·탈법행위를 직접적으로 규제함으로써 건전한 부동산 거래질서를 확립하기 위한 것으로 그 공익성이 인정되고, 이에 비하여 이 사건 의무조항으로 인하여 부동산을 양수한 자는 일정기간 내에 소유권이전등기신청을 하여야 하는 의무를 부담하게 되나, 이 사건 의무조항으로 인하여 제한되는 사익이 이 사건 의무조항으로 달성하려고 하는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없으므로 이 사건 의무조항이 법익균형성의 원칙에 반한다고 할 수도 없다.

(4) 소결

이러한 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 의무조항이 일반적 행동의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

다. 이 사건 처벌조항이 입법형성권을 일탈하였는지 여부

(1) 범죄의 설정과 법정형의 선택에 대한 입법형성의 자유

어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 범죄의

설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229; 헌재 2002. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570, 578-579; 헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 , 판례집 20-1상, 626, 650 등 참조).

또한 어떤 행정법규위반의 행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장애를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인지는 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제라 할 것이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 , 판례집 6-1, 281, 303; 헌재 1998. 5. 28. 96헌바83 , 판례집 10-1, 624, 635-636; 헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 , 판례집 20-1상, 626, 650 등 참조). 따라서 행정법규 위반행위에 대하여 제재적 행정처분의 대상이 됨과 동시에 형사처벌을 할 수 있도록 규정하고 있다고 하더라도 그것만으로 입법재량권을 일탈한 것이라고 볼 수는 없다.

(2) 형벌과 책임 간의 비례원칙

우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판

례집 4, 225, 230; 헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 , 판례집 20-1상, 626, 650-651). 따라서 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 있어서는 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우에도 마찬가지이다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 , 판례집 16-2하, 446, 456-457; 헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 , 판례집 20-1상, 626, 651 등 참조).

(3) 이 사건 처벌조항에 대한 판단

부동산등기특별조치법 제11조에서 이 사건 의무조항에 위반하여 등기신청을 해태한 때에는 부동산에 대한 등록세액의 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료를 부과하고 있는데, 이 사건 처벌조항은 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 이 사건 의무조항에 위반한 경우 이와 별도의 형사처벌을 하도록 규정하고 있다.

그러나 이 사건 처벌조항은 부동산 양수인이 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 이 사건 의무규정에 위반한 때에만 형사처벌을 하고 있을 뿐 소유권이전등기신청을 하지 않거나 미루는 모든 경우를 형사처벌하고 있지는 않고 있다. 그리고 이 사건 처벌조항을 위반한 자들은 조세부과를 면하려 하는 등의 목적을 가진 자들로서 부동산 거래질서를 교란하고 사회질서를

훼손하였다는 사회적 비난을 면하기 어려운 자들이라고 할 것이고 또한 직접적으로 행정목적과 공익을 침해하는 행위를 한 자들이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 처벌조항이 위와 같은 목적으로 이 사건 의무조항을 위반한 자들에게 부동산등기특별조치법 제11조에서 정한 과태료라는 행정제재 외에 형사처벌을 하도록 규정하고 있다고 하여 이를 자의적인 입법이라고 볼 수는 없다. 그리고 이 사건 처벌조항은 위와 같은 위반자들에 대하여 3년 “이하의” 징역 또는 1억 원 “이하의” 벌금에 처할 것을 규정하고 있는데 이 사건 처벌조항 위반자들의 위반행위에 비추어 볼 때 이러한 법정형이 그 죄질과 책임에 비하여 지나치게 높게 설정된 것으로 형벌체계상의 균형을 현저히 잃고 있다고 보기도 어렵다.

따라서 이 사건 처벌조항은 범죄의 설정과 법정형의 선택에 관한 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다.

라. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부

(1) 헌법재판소는 평등원칙 위반 여부를 심사하는 기준으로서, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 엄격한 심사척도가 적용되어야 하고, 그렇지 않은 경우에는 완화된 심사척도에 의한다는 원칙을 적용하고 있는데, 이 사건 법률조항은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 부분에 대한 것이 아니므로 완화된 심사기준에 따라 평등원칙의 위배 여부를 가려야 할 것이고, 그에 관한 구체적 심사요건은 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지 또는 본질적으로 다른 것을 같게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다.

(2) 청구인은 이 사건 법률조항은 서울 강남지역을 중심으로 한 부동산투기지역에서 아파트 전매를 통해 탈법적인 조세회피나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려는 행위를 규제하기 위하여 만들어진 것으로, 청구인과 같이 토지를 전매한 경우에도 동일하게 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 헌법 제11조의 평등원칙에 위반된다는 취지의 주장을 한다.

이 사건 의무조항은 모든 종류의 부동산 양수인에게 소정의 기간 내에 소유권이전등기신청을 의무화하고 있고, 이 사건 처벌조항은 그 의무위반에 대하여 형사제재를 하고 있다. 그런데 청구인의 주장과 같이 토지 거래와 아파트 거래의 사회·경제적인 면에서의 차이를 인정하다고 하더라도 토지 거래와 아파트 거래는 본질적으로 부동산 거래로서 같은 범주에 속한다고 할 것이고 법적 규율의 면에서 본질적인 차이를 인정하기 어렵다. 뿐만 아니라 아파트 거래에 비하여 토지 거래가 조세포탈 내지 부동산투기의 수단으로 이용되는 허위·부실등기신청행위와 부동산투기억제를 위한 거래제한법령을 회피하여 나가는 각종 편법·탈법행위가 적다거나 억제나 처벌의 필요성이 작다고 할 수도 없다. 오히려 토지는 그 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없기 때문에 시장경제의 원리를 그대로 적용할 수 없고, 고정성, 인접성, 본원적 생산성, 환경성, 상린성, 사회성, 공공성, 영토성 등 여러 가지 특성을 지닌 것으로서 자손만대로 향유하고 함께 살아가야 할 생활터전이기 때문에 그 이용을 자유로운 힘에 맡겨서도 아니되며, 개인의 자의에 맡기는 것도 적당하지 않은 것이다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13 , 판례집 1, 357, 372 참조).

따라서 이 사건 법률조항을 아파트 거래뿐만 아니라 토지 거래에도 적용한다고

하여 평등원칙에 위반된다고 할 수는 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009. 9. 24.

재판관 이공현

재판관 조대현

재판관 김희옥

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡해외출장으로서명날인불능

재판장

재판관

재판관 목영준

재판관 송두환

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