피고는 원고 1에게 4,682,116원, 원고 2에게 3,000,000원 및 각 이에 대하여 2013. 7. 6.부터 2016. 12. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

2. 원고들의 나머지 항소 및 피고의 원고들에 대한 항소를 각 기각한다.

3. 소송총비용은 이를 5분하여 그중 4는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

피고는 원고 1에게 181,111,157원, 원고 2에게 50,000,000원 및 각 이에 대하여 2013. 7. 6.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고들

제1심판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 155,227,476원, 원고 2에게 48,000,000원 및 각 이에 대하여 2013. 7. 6.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

나. 피고

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고에 대한 청구를 각 기각한다.

가. 당사자들의 지위

원고 1은 피고가 운영하는 시흥시 ○○동 소재 △△△△△△병원(이하 ‘피고 병원’이라 한다)에서 피고로부터 추간판 절제 및 인공디스크 치환술을 시행받은 사람이고, 원고 2는 원고 1의 처이다.

나. 원고 1의 과거력 및 피고 병원의 내원 경위

1) 원고 1은 2012. 8. 10. 인천 남구 □□□동 소재 ◇◇ ◇◇◇병원에서 현미경하 후방 경유 추간판 절제술(Open Laser lumbar Microdisectomy; OLM)을 시행받았으며, 위 수술 후에도 허리 통증이 지속되어 위 병원 및 인근 지역(local) 병원에서 물리치료, 신경차단술 등의 보존적 치료를 계속하였다.

2) 원고 1은 2013년 4월경 ☆☆☆☆병원 주1) 의료진으로부터 허리 통증에 대한 수술적 치료로서 후방 경유 추체간 유합술(Posterial Lumbar Interbody Fusion; PLIF)을 시행하는 것이 좋겠다는 권유를 받았다.

3) 원고 1은 2013. 4. 30. 피고 병원에 내원하였고, 2013년 5월경 피고 병원에서 스크램블러(Scrambler, 전류자극을 이용해 통증을 감소, 완화시키는 비수술적 치료법)를 시행받았다.

다. 이 사건 수술의 시행 등

1) 원고 1은 2013. 7. 5. 지속적인 요통(Low Back Pain; LBP)과 양쪽 다리의 위약감 등을 호소하며 피고 병원에 입원하였다.

2) 피고 병원 의료진은 입원 당일 원고 1에 대하여 양측 하지의 근전도검사를 시행하였는데, 그 결과 양측 요천추부, 주로 제5 요추 신경근에 경도의 신경근병증이 확인되었다(Bilateral L-S radiculopathy, mainly involved in L5 root, mild in nature).

3) 피고는 2013. 7. 6. 원고 1에 대하여 전신마취 하에 제4-5 요추간 추간판 확장(distraction) 후 추간판 절제술(discectomy) 및 인공디스크(Prodisc-L) 삽입술, 제5 요추-제1 천추 부위 전방 경유 추간판 제거 및 인공디스크 치환술을 시행하였다(이하 위 각 수술을 통칭하여 ‘이 사건 수술’이라 한다).

4) 원고 1은 2013. 7. 20. 피고 병원에서 퇴원하였다.

라. 이 사건 수술 후 원고 1의 경과 및 현재 상태

1) 원고 1은 2013. 8. 1. 무사정증(anejaculation)을 이유로 ◇◇ ◇◇◇병원에 내원하여 그곳에서 시행한 사정 후 소변검사 등 결과를 토대로 2014. 2. 25. ‘남성불임증’ 진단을 받았는데, 위 병원 의료진은 위 병증이 이 사건 수술 시 교감신경 차단에 의하여 비롯되었을 개연성을 배제할 수 없다는 의견을 제시하였다.

2) 또한, 원고 1은 2013. 9. 13. 사정장애를 이유로 인천 부평구 ▽▽▽로 소재 근로복지공단 ◎◎◎◎병원 비뇨기과에 내원하였으며, 이후 위 병원에서 시행한 전립선 초음파검사상 정낭의 과도한 팽창(prominently congested seminal vesicles) 소견이, 요도 내시경검사상 정구폐색 의심 소견이, 근전도검사상 제2-4 천골 부분에 구심성 신경경로 기능장애[afferent pathway dysfunction of sacral segment(S2-4)] 소견이 각 확인됨에 따라 근전도 이상과 정구폐색으로 인한 사정장애로 판단되어 2014. 1. 20. ‘남성 발기장애, 생식기반응의 부전’ 진단을 받았다.

3) 원고 1은 2014. 2. 5. 정액이 배출되지 않음을 이유로 서울 중구 (주소 2 생략) 소재 ◁◁병원에 내원하였고, 그곳에서 시행한 정액검사(semen analysis), 호르몬검사, 전립샘(prostate) MRI검사 등 결과를 토대로 2014. 2. 12. ‘2013년 7월 이후 발생한 것으로 추정되는 사정장애 및 역행성 사정’ 진단을 받았다.

4) 한편, 원고 1은 2013. 12. 11. 인천 남구 ▷▷로 소재 ♤♤♤♤♤♤♤의학과의원에 내원하여 그때부터 2014. 6. 20.까지, 2015. 6. 19.부터 2015. 8. 25.까지 약물투여, 정신요법 등의 통원치료를 계속하였는데, 위 의원 의료진은 정신건강의학과적 평가, 임상심리학적 평가 등에 비추어 원고 1은 스트레스로 인한 기억력 저하, 불행감, 불만족감, 의욕저하, 무력감, 누적된 분노, 화, 미래에 대한 걱정, 불안 등의 정서문제와 수면장애 등의 신체증상이 관찰되는 등 일상생활 적응력이 상당히 저하된 상태라고 판단하면서 ‘적응장애’ 진단을 하였다.

5) 제1심에서 시행한 신체감정촉탁 과정에서 원고 1에 대하여 2015. 1. 13. 시행한 소변검사 결과 정자는 보이지 않았고, 2015. 1. 20. 시행한 정액검사 결과 배출되는 정액이 없었으나 위 원고가 사정하는 느낌이 들었다고 하여 곧바로 시행한 소변검사 결과 정자가 관찰되었으며, 이후 2015. 1. 23. 시행한 고환 조직검사 결과 고환에서는 정자를 정상적으로 생성(normal spermatogenesis)하는 것이 확인되었다.

6) 원고 1은 2015. 12. 17. ☆☆☆☆병원에서 향후 임신을 위해서는 고환조직 또는 소변에서 정자를 찾아 인공수정을 하여야 한다는 이유로 ‘남성불임증’ 진단을 받았다.

7) 원고 1은 현재 발기부전은 호전되었으나 사정장애 및 역행성 사정 증상을 나타내고 있으며, 이는 영구적으로 계속될 가능성이 높다.

마. 관련 소송의 경과

1) 피고는 2014. 5. 23. 원고 1을 상대로 인천지방법원 2014가합54072호 로 피고가 위 원고에 대하여 시행한 이 사건 수술 등 진료행위(이하 ‘이 사건 진료행위’라 한다)와 관련하여 피고의 채무는 존재하지 않는다는 확인을 구하는 채무부존재확인의 소를 제기하였다(이하 ‘선행 채무부존재확인의 소’라 한다).

2) 위 법원은 2015. 12. 24. ‘피고와 원고 1 사이에 이 사건 진료행위와 관련하여 인천지방법원 2014가합7052호 손해배상(의) 사건(이 사건 제1심이다)이 계속 중인 이상 본 사건은 당사자에게 별다른 실익 없이 무의미한 노력과 시간만을 소요하게 할 뿐이다’라는 주2) 이유로 ‘피고가 위 소를 취하하고 이에 대해 원고 1이 동의한다’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 피고 및 원고 1이 모두 이에 이의하지 않아 2016. 1. 8. 위 결정이 확정되었다(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라 한다).

바. 관련 의학지식

1) 전방 경유 요천추 추간판 수술

가) 전방 경유 요천추 추간판 수술(이하 ‘전방 경유술’이라 한다)은 사람 몸의 전방(배쪽 부분)에 절개를 하여 해당 척추의 요천추 부분을 수술하는 것이다. 위 수술은 접근 방법에 따라 ① 복막을 절개하지 않고 옆으로 밀고서 시행하는 후복막 도달법과 ② 복막을 절개하고 시행하는 경복막 도달법으로 나뉜다.

나) 전방 경유술의 대표적인 합병증은 회음부, 골반부에 분포하는 교감신경, 천골신경의 손상이고, 특히 천골에 있는 신경 중 흉추에서 기시된 교감신경은 척추를 경유하지 않고 척추 전방부에서 신경얼기를 만들어 비뇨기관, 성기관, 괄약근에 분포하므로 교감신경 얼기에 손상이 가해지는 경우 남성에게는 역행성 사정이 발생한다.

2) 역행성 사정

가) 역행성 사정이란 정액이 요도를 통해 배출되지 않고 방광으로 들어가는 것을 의미한다. 정상적으로는 사정 시에 방광 입구가 닫히면서 정액이 방광으로 들어가지 못하고 앞으로만 배출되나, 방광 경부의 신경에 문제가 있을 경우 사정 시에 방광 입구가 닫히지 않아 역행성 사정이 발생할 수 있는데, 해부학적으로는 척추수술 중 방광 경부의 괄약근 조절에 관여하는 요추체 전면에 위치한 상하복교감신경총(Superior Hypogastric Sympathetic Plexus)이 손상되면 역행성 사정이 발생할 수 있다. 그 외의 원인으로는 장기간의 당뇨로 인한 신경병증, 전립선 비대증의 수술 내지 전립선 비대증 치료 약물의 복용 등이 알려져 있다.

나) 척추수술 중 역행성 사정이 발생하는 빈도에 대한 보고는 그리 많지 않으나 1984년 주3) 문헌 에서 0.42%로, 1955년 주4) 문헌 에서는 몇 가지 사례에서 5.9%까지라고 각 보고되었고, 신경의 손상 정도에 따라 예후가 다르나 약 3~5% 정도는 영구 장애로 남는다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제3, 4, 5, 20호증, 갑 제6, 9호증의 각 1, 2, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제8호증의 1 내지 5, 을 제1호증의 1 내지 5, 7의 각 기재, 제1심의 ◈◈대학교 세브란스병원장 및 ◐◐◐대학교 서울병원장에 대한 각 진료기록감정촉탁결과, 제1심의 의료법인 ♡♡♡♡♡ ♡병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장

원고 1은 아래에 보는 바와 같은 피고의 의료상 과실로 말미암아 발기부전, 남성불임증, 사정장애 및 역행성 사정, 적응장애 등의 후유증(이하 ‘이 사건 후유증’이라 한다)이 남게 되었으므로, 피고는 진료계약의 당사자 또는 불법행위자 본인으로서 원고 1 및 그의 처인 원고 2가 입은 재산적, 정신적 손해를 배상할 책임이 있다.

가. 피고는 추간판 절제 및 인공디스크 치환술을 시행할 경우 수술 도중 최선의 주의의무를 다하여야 할 것임에도 이를 게을리 하여 이 사건 수술 과정에서 원고 1의 상하복교감신경총을 손상시킨 과실이 있다.

나. 피고는 이 사건 수술 전 원고 1에게 위 수술 후 나타날 수 있는 역행성 사정 등의 합병증 등에 관하여 설명한 바 없고, 오히려 위 수술의 장점만을 강조하여 원고 1의 자기결정권을 침해하였다.

3. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

원고들이 피고를 상대로 이 사건 진료행위로 인하여 원고들이 입은 손해의 배상을 구하는 이 사건 소는 원고 1이 2014. 2. 21. 피고와 사이에 한 부제소특약에 위배되는 것으로서 부적법하다(당심에서 추가한 새로운 주장).

나. 판단

살피건대, 을 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, 원고 1과 피고는 2014. 2. 21. ‘현대해상 의사배상책임보험의 최종 결과에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 않고 수용하며, 원·피고의 기본권은 손해배상청구소송, 채무부존재소송 등 어떠한 청구권도 포기하는 것으로 한다’는 내용이 포함된 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성한 사실, 현대해상보험 주식회사로부터 손해사정업무를 위임받은 세종손해사정 주식회사(이하 ‘세종손해사정’이라 한다)는 2014. 5. 16. 피고에게 사고조사 및 의료자문 결과 이 사건 진료행위상 피고의 과실이 인정되지 않아 보험회사의 보험금 지급책임도 없다는 내용의 보험처리 안내를 한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 당원의 현저한 사실 및 위에서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 확인서 작성 및 세종손해사정의 보험처리 안내 후에 피고는 2014. 5. 23. 원고 1을 상대로 선행 부존재확인의 소를 제기하였고, 원고들은 2014. 6. 12. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 주5) 사실, 피고가 제기한 선행 채무부존재확인의 소에서 2016. 1. 8. 원고 1과 피고 사이에 이 사건 소가 계속 중인 이상 선행 채무부존재확인의 소는 당사자에게 별다른 실익 없이 무의미한 노력과 시간만을 소요하게 할 뿐이라는 이유로 피고가 선행 채무부존재확인의 소를 취하하고 원고 1이 이에 동의하는 것으로 이 사건 화해권고결정이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 원고 1과 피고는 이 사건 확인서 작성이나 세종손해사정의 보험처리 안내에도 불구하고 피고는 선행 부존재확인의 소를 통하여, 원고 1은 이 사건 소를 통하여 이 사건 진료행위상 피고의 과실 여부에 관한 법원의 판단을 받고자 한 것으로 보이는 점, 피고는 원고들보다 먼저 선행 부존재확인의 소를 제기하였을 뿐만 아니라 당심에서 새로이 본안전 항변을 하기 전까지는 이 사건 소에 대하여 부제소특약이 있었음을 문제삼지 않은 점, 피고와 원고 1은 선행 부존재확인의 소에서 내려진 화해권고결정에 이의를 하지 않음으로써 이 사건에서의 법원의 판단을 통해 피고의 의료상 과실 여부를 확정하고자 하였던 점 등을 종합하면, 이 사건 확인서의 문언상 그에 부제소특약이 포함되어 있다 하더라도 이는 이 사건 화해권고결정이 확정될 무렵 실효되었다고 봄이 상당하다. 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

4. 본안에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

1) 이 사건 수술 과정에서의 주의의무위반 및 인과관계

가) 의료행위에 있어서 주의의무위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위해서는 의료행위상 주의의무의 위반, 손해의 발생 및 주의의무의 위반과 손해발생과의 사이에 인과관계가 존재하여야 함은 물론이나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에, 손해발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자 측이 의사의 의료행위상의 주의의무위반과 손해발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려운 일이므로, 의료사고가 발생한 경우 피해자 측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실이 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 인한 것이 아니라 전혀 다른 원인에 의한 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평, 타당한 부담을 그 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2004다52576 판결 참조).

나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 기초 사실 및 제1심의 ◈◈대학교 세브란스병원장 및 ◐◐◐대학교 서울병원장에 대한 각 진료기록감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 역행성 사정은 전방 경유술의 대표적인 합병증으로 특히 경복막 접근법에서 많이 발생할 수 있는데 피고는 원고 1에 대하여 전방 경유술 중 후복막 도달법으로 이 사건 수술을 시행한 사실은 인정할 수 있다.

그러나 다른 한편, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거와 을 제7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고들이 주장하는 이 사건 후유증 중 사정장애 및 역행성 사정, 적응장애(이하 ‘이 사건 장애’라 한다)는 피고가 이 사건 수술을 시행함에 있어 요구되는 주의의무를 다하지 아니하여 원고 1의 상하복교감신경총을 손상시키는 등의 잘못으로 인하여 초래된 것이라고 봄이 상당하다.

(1) 원고 1은 피고로부터 이 사건 수술을 시행받은 후 상하복교감신경총 손상으로 인한 사정장애 및 역행성 사정이 발생하였는바, 위 원고는 이 사건 수술 당시 35세의 젊은 남성으로 이 사건 수술 이전에 당뇨, 전립선 비대증 등의 기왕증이 없었고, 달리 역행성 사정의 기왕력이 있었다는 자료도 찾아볼 수 없으며, 나아가 제1심의 진료기록감정에 회신한 감정의도 원고 1에게 기왕증으로 인해 역행성 사정이 발생하였을 가능성은 극히 낮다는 의견을 제시하였다.

(2) 중천골 동맥(middle sacral artery)은 대동맥이 분지하는 바로 근위부에서 분리하여 제5 요추 및 제1 천추의 중간으로 내려가므로, 이 사건 수술부위인 제4-5 요추간 및 제5 요추-제1 천추간은 천골신경과 관련이 있고, 천골에 있는 신경 중 특히 흉추에서 기시된 교감신경은 척추를 경유하지 않고 척추 전방부에서 신경얼기를 만들어 비뇨기관, 성기관, 괄약근에 분포하기 때문에 이러한 교감신경 얼기에 손상이 가해지는 경우 역행성 사정이 발생한다. 한편, 실제 천골부분에 구심성 신경경로 기능장애가 오는 대부분의 원인은 수술 시 신경손상이다.

(3) 전방 경유술 과정에서 추간판 노출을 위해 박리 내지 지혈 시 신경손상이 발생할 수 있는데, 이를 예방하기 위해선 가능한 전기 소작기 대신 손가락, 피넛볼(거즈 뭉치를 말은 박리기) 등 무딘 박리기를 사용하는 것이 권장되고 있는바, 피고가 이 사건 수술 당시 전기 소작기가 아닌 수술용 클립(surgical clip)을 사용하였다 하더라고 수술용 클립이 손가락, 피넛볼과 같은 정도의 무딘 박리기라 보기는 어려우므로 피고가 이 사건 수술 도중 박리 내지 지혈 시 원고 1의 신경을 손상시켰을 가능성을 배제할 수 없고, 나아가 신경손상을 예방하기 위한 조치를 다하였다고도 단정하기 어렵다[피고는 전기소작기의 사용으로 인한 열 손상을 예방하기 위해 수술용 클립을 사용하였다고 주장하나 수술용 클립이 열 손상을 예방하는 측면이 있다 하더라도 이를 신경손상 예방을 위한 처치라고 볼 수는 없다].

(4) 역행성 사정은 후방 경유 요천추 추간판 수술(이하 ‘후방 경유술’이라 한다)에서는 문제되지 아니함에도 피고는 원고 1에 대하여 전방 경유술을 시행하였는데, 위 원고에게 수술 기왕력 등으로 말미암아 이전 수술부위가 유착되어 후방 경유술을 시행하기 곤란하였다는 점을 인정할만한 아무런 증거가 없고, 달리 피고가 주장하는 사정들만으로는 원고 1에게 후방 경유술이 아닌 전방 경유술을 불가피하게 선택해야 할 필요성이 있었다고 단정하기 어렵다. 오히려 원고 1이 이 사건 수술 전인 2013년 4월경 내원하였던 ☆☆☆☆병원에서는 위 원고에게 후방 경유술을 권유한 바 있는 점에 비추어 보면 피고 역시 위 원고에 대해 후방 경유술을 시행할 수 있었다고 봄이 상당하고, 피고가 위와 같이 전방 경유술을 선택한 것이 의사로서의 합리적 재량 범위 내에 있다 하더라도 전방 경유술이 후방 경유술과는 달리 역행성 사정을 유발할 수 있는 신경손상의 위험성을 내포하고 있으므로 피고로서는 좀 더 신중히 이 사건 수술에 임했어야 한다.

(5) 전방 경유술 시 비정상적인 신경분포 등이 원인이 되어 일부 불가피하게 합병증이 발생할 수는 있으나, 원고 1의 신경이 비정상적으로 분포되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 피고도 위 원고의 신경손상 및 그로 인한 역행성 사정이 불가피한 합병증이라고 주장만할 뿐 어떠한 연유로 어떠한 기전에서 불가피한 합병증이 초래되었는지에 관하여는 구체적으로 주장·입증하지 못하고 있다.

(6) 역행성 사정이 이 사건 수술 후 발생할 수 있는 합병증 중의 하나이지만 그 발생빈도가 1984년 약 0.42%, 1995년 약 5.9%에 불과할 정도로 상당히 낮고, 특히 전방 경유술 시행 후 역행성 사정이 발생한 환자라도 일반적으로 회복될 가능성이 높아 약 3~5% 정도에서만 영구장애로 남는 점을 감안하면, 원고 1의 영구적 역행성 사정장애를 이 사건 수술에서 통상적으로 발생할 수 있는 합병증으로 단정하기는 어렵다.

(7) 원고 1은 이 사건 수술 이후 스트레스로 인한 기억력 저하, 불행감, 불만족감, 의욕저하, 무력감, 누적된 분노, 화, 미래에 대한 걱정, 불안 등의 정서문제와 수면장애 등의 신체증상이 관찰되는 등 일상생활 적응력이 상당히 저하되어 ‘적응장애’ 진단을 받았는데, 원고 1에 대한 심리평가 보고서상 위 원고의 위와 같은 정서적 문제는 이 사건 수술 후 발생한 사정장애 및 역행성 사정과 관련성이 높다고 평가되어 있는바, 따라서 원고 1의 적응장애는 이 사건 수술로 인하여 야기된 것이라고 봄이 상당하다.

다) 다만, 위 기초사실에 갑 제19호증의 기재와 제1심의 의료법인 ♡♡♡♡♡ ♡병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고 1은 성 관계가 불가능한 것은 아니고 발기부전 증상이 있었으나 호전되고 있는 점, 요도 밖으로 정액이 분출되지 않을 뿐 발기와 사정은 가능한 점, 고환에서 정상적인 정자가 생성되고 있으며 고환에서 정자를 추출하는 등의 방법으로 자녀의 출산이 가능한 점 등을 종합하면, 이 사건 수술로 인하여 원고 1에게 남성불임증, 발기부전 증상이 발생하였다고는 보기 어렵다.

2) 설명의무를 위반하였는지 여부

을 제1호증의 4의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 병원 의료진은 이 사건 수술에 앞서 원고 1에게 이 사건 수술의 목적, 수술 방법 및 시간, 수술 후 예상 경과, 역행성 사정 등 이 사건 장애를 포함한 합병증 등에 관하여 설명하고 위 원고로부터 수술 동의를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고 병원 의료진이 이 사건 수술을 시행함에 있어 원고 1에 대한 설명의무를 다하였다 할 것이고, 위 동의서가 부동문자로 인쇄된 것이라는 사정만으로는 원고 1의 실질적인 승낙 없이 이 사건 수술이 시행되었다고 볼 수 없다. 원고들의 설명의무위반 주장은 이유 없다.

나. 손해배상책임의 제한

다만, 위에서 본 바와 같은 원고 1이 이 사건 수술을 받게 된 경위와 수술 내용, 이 사건 수술의 난이도 및 위험성, 원고 1의 증상 및 이 사건 장애의 발생 경위 등을 참작하면, 손해의 공평하고 타당한 분담을 위하여 피고의 손해배상책임을 70%로 제한하는 것이 주6) 타당하다.

다. 손해배상책임의 범위

1) 원고 1의 일실수입 손해 인정 여부

원고 1은 이 사건 장애 중 사정장애 및 역행성 사정으로 인하여 가동연한까지 영구적으로 15%의 노동능력을 상실하고, 적응장애로 인하여 5년간 한시적으로 22%의 노동능력을 상실하였음을 전제로 일실수입 115,062,651원 상당의 손해를 입게 되었다고 주장한다.

살피건대, 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육 정도, 종전 직업의 성질과 직업경력, 기능 숙련 정도, 신체기능장애 정도 및 유사직종이나 다른 직종으로의 전업 가능성과 그 확률 기타 사회적·경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 합리적이고 객관성이 있는 것이어야 하고, 노동능력상실률을 정하기 위한 보조자료의 하나인 의학적 신체기능장애율에 관한 감정인의 감정 결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험을 이용하는 데 불과한 것이며, 궁극적으로는 앞서 열거한 피해자의 제 조건과 경험칙에 비추어 규범적으로 결정할 수밖에 없다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다6873 판결 , 대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다37722 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 기초 사실 및 갑 제17호증의 기재와 제1심의 의료법인 ♡♡♡♡♡ ♡병원장에 대한 일부 신체감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 제1심의 신체감정에 회신한 감정의는 맥브라이드 노동능력상실평가표와 국가배상법시행령 별표 2. 노동능력상실표 중 원고 1의 사정장애 및 역행성 사정에 해당하는 적절한 항목을 찾을 수가 없고, 만약 다른 항목을 준용한다면 맥브라이드 장해평가표 비뇨생식기계의 손상과 질병 항목, Ⅳ(음경), B(성교불능, 발기부전)의 노동능력상실률을 준용할 수 있다는 의견을 제시하였으나, 앞서 본 바에 의하면 원고 1에게 성교불능이나 발기부전이 발생하였다고 보기 어려워 위 맥브라이드 장해평가표를 그대로 적용하기는 어려운 점, ② 비록 이 사건 수술로 원고 1에게 이 사건 장애가 발생하였지만 위 원고는 이 사건 수술 후에도 계속하여 동일한 수준의 급여를 받으며 ▒▒정형외과에서 사무직원으로 근무하고 있는 점(실제 2015년 급여액은 2014년 급여액보다 월 100,000원 상승하였다), ③ 원고 1의 직업은 병원의 사무직이므로 그 업무의 성질상 이 사건 장애로 인해 근무에 지장을 초래한다거나 이직의 가능성에 악영향을 미친다고 단정하기는 어려운 점 등을 종합하면, 갑 제18호증의 기재와 제1심의 의료법인 ♡♡♡♡♡ ♡병원장에 대한 일부 신체감정촉탁결과만으로는 원고 1이 이 사건 장애로 말미암아 그 주장과 같은 노동능력을 상실하였다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 원고 1의 기왕 치료비 : 합계 15,093,996원

가) 2013. 7. 5.부터 2013. 7. 20.까지 피고 병원 진료비 : 14,337,800원(= 14,527,800원 - 주7) 190,000원 )

나) 2013. 8. 1.부터 2014. 2. 25.까지 ◇◇ ◇◇◇병원 진료비 : 6,023원(= 42,883원 - 36,860원)

다) 2013. 9. 13.부터 2014. 3. 26.까지 근로복지공단 ◎◎◎◎병원 진료비 : 0원(= 270,100원 - 303,850원)

라) 2013. 6. 2.부터 2014. 6. 2.까지 ◁◁병원 진료비 : 576,103원(= 892,423원 - 316,320원)

마) 2013. 12. 11.부터 2014. 3. 11.까지 ♤♤♤♤♤♤♤의학과의원 진료비 : 174,070원(= 378,300원 - 204,230원)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제12호증의 1 내지 5, 갑 제13호증의 1 내지 6, 갑 제14, 15, 16호증의 각 기재, 당심의 근로복지공단 경인지역본부장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

3) 책임의 제한

가) 피고의 책임비율 : 70%

나) 계산 : 10,565,797원(= 기왕 치료비 15,093,996원 × 70%)

4) 위자료

가) 참작사유 : 원고 1의 나이, 가족관계, 이 사건 사고의 경위 및 결과, 원고 1에게 발생한 이 사건 장애의 내용 및 현재 상태, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정

나) 결정금액 : 원고 1 20,000,000원, 원고 2 5,000,000원

5) 소결

따라서 피고는 원고 1에게 30,565,797원(= 재산상 손해 10,565,797원 + 위자료 20,000,000원), 원고 2에게 위자료 5,000,000원 및 그중 제1심판결에서 인용한 부분인 원고 1에 대한 25,883,681원, 원고 2에 대한 2,000,000원에 관하여는 이 사건 의료사고 발생일인 2013. 7. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2016. 3. 29.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 부분인 원고 1에 대한 4,682,116원(= 30,565,797원 - 25,883,681원), 원고 2에 대한 3,000,000원(= 5,000,000원 - 2,000,000원)에 관하여는 이 사건 의료사고 발생일인 2013. 7. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2016. 12. 8.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

5. 결론

원고들의 이 사건 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심판결의 원고들 패소부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 당심에서 추가로 인정한 위 각 금원의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고들의 나머지 항소 및 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주1) 피고 병원 간호기록지(을 제1호증의 7)에는 ‘☆병원’이라고만 기재되어 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고 1이 이 사건 수술 후인 2015년 12월경 인천 남동구 (주소 생략) 소재 ☆☆☆☆병원에 내원한 사실에 비추어 같은 병원으로 보인다.

주2) 화해권고 결정문(갑 제20호증) 2면 ‘결정의 이유’란 참조.

주3) Spine(Phila Pa 1976). 1984 Jul-Aug;9(5):489-92, Sexual complications of anterior fusion of the lumbar spine. lynn JC, Price CT.

주4) Eur Spine J. 1995;4(6):339-42, Retrograde ejaculation after anterior interbody lumbar fusion, Tiusanen H, Seitsalo S, Osterman K, Soini J.

주5) 이 사건 소가 2014. 6. 12. 제기된 반면, 선행 부존재확인의 소의 소장은 2014. 7. 2.에야 비로소 원고 1에게 송달되었으므로, 원고 1이 선행 부존재확인의 소에 응소하는 차원에서 이 사건 소를 제기한 것으로 보이지는 않는다.

주6) 피고는, 원고 1이 2012. 7. 30. 근무 중 발생한 제4-5 요추 추간판 탈출증에 대하여 산업재해 승인을 받았고, 이후 2014. 1. 29. 사정장애에 대하여, 2014. 3. 11. 적응장애에 대하여 각 추가로 산업재해 승인을 받아 근로복지공단으로부터 이 사건 수술에 따른 입원치료 기간 동안의 일실수입금 1,873,830원, 제4-5 요추 추간판 탈출증 및 사정장애, 적응장애 등으로 인한 장해급여 18,924,250원, 직장복귀지원금(직업재활급여) 3,599,020원 등을 지급받은 바 있어 그 보험급여 상당액은 이 사건 손해액에서 공제되어야 할 것이나 각 상병에 해당하는 보험급여 지급액을 명확하게 구분하는 것이 불가능한 상황이므로 이러한 사정을 책임제한 사유로 반영하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 원고 1의 일실수입 손해는 인정되지 아니하고, 향후 치료비 손해는 원고들이 이 사건에서 구하고 있지 아니하며, 기왕 치료비 손해는 근로복지공단으로부터 지급받은 요양급여를 공제하고 산정한 이상 원고 1의 손해 중 달리 더 공제하여야 할 보험급여 지급액이 존재한다고 볼 수 없으므로 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

주7) 근로복지공단으로부터 지급받은 요양급여이다. 이하 각 병원별 기왕치료비에서 공제한다.