1. 원심의 사실인정과 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여, 원고 종중원들이 연고항존자인 피고에게 종중대표자의 선임 및 종중재산의 관리를 위한 종중총회의 소집을 요구하였으나 피고가 불응하자, 차연고항존자 소외 1과 소외 2 등 10여 명이 발기인이 되어 1996. 6. 23.에 종중총회를 개최하기로 하고, 약 29명의 종중원에게 소집통지를 하고 그 중 21명이 참석하여 참석자 전원의 찬성으로 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선임한 사실, 이 사건 종중총회 소집 당시 종중원의 수는 49명 정도 되고 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원이 적어도 35명이 되는데도 다른 종중원이 있는지와 연락이 가능한지 여부를 더 알아보지 아니한 채 29명에게만 소집통지를 하고, 통지가 가능한 종중원으로서 적어도 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 3명에게는 소집통지를 하지 않은 사실을 인정한 다음, 소외 1을 대표자로 선임한 이 사건 종중총회는 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 것이므로, 그 총회의 결의는 효력이 없고, 그 총회에서 대표자로 선임된 소외 1은 원고 종중의 적법한 대표자가 될 수 없다고 판단하여 소외 1이 원고 종중을 대표하여 제기한 이 사건 소를 각하하였다.

2. 이 법원의 판단

가. 원심의 사실인정과 판단 중 종중총회 소집 당시 종중원의 수는 49명 정도 되고 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원이 적어도 35명이 되는데도 그 중 29명에게만 소집통지를 하였다는 사실인정을 전제로 이 사건 종중총회의 소집절차가 위법하다고 단정한 부분은 수긍하기 어렵다.

나. 종중 대표자는 종중 규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고 그것이 없으면 일반관습에 의하여 종장 또는 문장이 그 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하여야 하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중 규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 우리 나라의 일반관습이고(대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결 참조), 종중원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 적법한 소집권자에게 종중총회의 소집을 요구하였으나 소집권자가 정당한 이유 없이 이를 소집하지 아니할 때에는 차석 또는 발기인이 회의를 소집할 수 있으며(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다54180 판결, 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결 등 참조), 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없으나, 그 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다 (대법원 1978. 12. 13. 선고 78다1436 판결, 1987. 6. 23. 선고 86다카2654 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결 등 참조).

다. 우선 족보(갑 제3호증, 갑 제6호증의 26, 을 제8호증, 을 제15호증)와 제적, 호적등본(104, 250, 256, 272쪽)의 각 기재, 증인 소외 6의 제1심 및 원심 증언 등 기록에 의하여 원고 종중의 구성을 보면, 원고 종중의 공동시조인 소외 7의 후손 중 이 사건 종중총회 소집 당시 성년 이상의 남자(전체 종중원의 수)는 피고와 같은 '△'자 항렬 10명[13명 중 이미 사망한 □□[(생년 1 생략)생, 호적상 소외 8]·소외 9(생년 2 생략)·◇◇[(생년 3 생략)생, 호적상 소외 10] 제외, 상고이유에서 ☆☆[(생년 4 생략)생, 소외 11]·▽▽[(생년 5 생략)생, 소외 12]·◎◎[(생년 6 생략)생, 소외 13]도 이미 사망하였다고 주장하나, 제적등본 등이 첨부되지 않아 확인불능], 그 아래 '◁'자 항렬 37명[38명 중 이미 사망한 ▷▷(1989년 사망, 호적상 소외 14)를 제외한 나머지, 상고이유에서 소외 15(생년 7 생략)도 이미 사망하였다고 주장하나, 확인불능], 그 아래 '♤'자 항렬 5명[소외 16·소외 17·소외 18·소외 19·♡♡, 나머지는 당시 모두 미성년자]을 합친 52명으로 드러나는바, 이 사건 종중총회 소집 당시 종중원의 수에 대하여 소외 6의 원심 증언만을 토대로 49명 정도라고 인정한 원심판결에는 심리를 다하지 않거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다.

라. 또한 원심은, 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원이 적어도 35명이라고 하면서 가계도(을 제9호증)에 첨부된 주소명세표(466, 467쪽)를 그 근거로 삼고 있으나, 이는 피고가 임의로 조사·정리하여 원심에서 비로소 제출한 것으로 당시 미성년자인 ♧♧[(생년 8 생략)생, 호적상 소외 20], ⊙⊙[(생년 9 생략)생, 호적상 소외 21]가 포함되어 있는 데다가, 나머지 33명을 가계도 및 족보와 비교하여 보더라도, 주소명세표에 없는 나머지 종중원(19명, 앞서 본 바와 같이 ☆☆·▽▽·◎◎·소외 15가 이미 사망하였다면 15명)은 주소명세표 명단에 있는 종중원과 부자(부자) 또는 친형제(친형제) 사이로 드러나므로, 주소명세표에 없다는 이유로 소집통지대상에서 제외해서는 아니될 것이다.

소외 11[족보명 ☆☆, (생년 4 생략)생, 소외 22·소외 23의 부], 소외 12[족보명 ▽▽, (생년 5 생략)생, 소외 24·소외 25·소외 26의 부], 소외 13[족보명 ◎◎, (생년 6 생략)생, 소외 27·소외 28의 부], 소외 29[족보명 ◈◈, (생년 10 생략)생, 소외 30·소외 31·소외 32의 부) 등이 이미 사망하였으면 모르되, 아들들의 소재가 파악되는데 그 아버지의 소재가 파악되지 않는다는 것은 납득하기 어렵고, 소외 17·소외 18·소외 19는 주소가 파악된 소외 33[족보명 ▣▣, (생년 11 생략)생]의 세 아들이고, 소외 34[족보명 ♡♡]는 이 사건 종중총회의 발기인인 소외 2의 아들이므로, 연락이 불가능하다고 보기 곤란하며, '◁자' 항렬의 종중원 중 주소명세표에 없는 소외 35(족보명 ◐◐), 소외 36, 소외 15, 소외 37, 소외 38, 소외 39, 소외 40, 소외 41, 소외 42, 소외 43, 소외 4 등은 모두 그 친형제들의 소재가 파악되어 주소명세표에 포함되어 있는 점에서 이들의 연락이 불가능하다고 단정할 수는 없을 것이므로, 그 부자 또는 친형제의 소재가 파악된 이러한 종중원들은 이 사건 종중총회 소집 당시 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능하다고 볼 여지가 있다.

이 점에서 원심이 총회 소집 당시 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원의 수를 인정하면서 족보나 가계도와 비교하여 보지 아니한 채 피고가 임의로 작성, 제출한 주소명세표의 명단을 그대로 받아들여 소집통지가 가능한 종중원의 수를 35명이라고 단정한 것도 채증법칙을 위배하거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 것이라고 하지 않을 수 없다.

마. 나아가 원심은 통지가 가능한 종중원 중 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 3인에 대하여 소집통지를 하지 아니한 것으로 인정하였는바, 이는 이들 3인이 작성한 확인서(을 제10호증의 1, 2, 3)에 근거한 것으로 보이지만, 소외 6의 원심 증언과 인증서(갑 제8호증)를 보면, 피고가 종중총회 소집을 거절하기에 소외 1, 소외 25 등과 함께 자신도 발기인이 되어 종중원들에게 회의 일시, 장소, 안건을 통보하기로 하고, 연락가능한 종중원들에게 구두 또는 전화로 알리거나 연락처를 알 수 없는 종중원들에게는 알 만한 종중원들에게 연락을 부탁하였고, 피고에게는 직접 찾아가 통지하고 피고의 형제나 그 아들들에게도 연락하여 주도록 부탁하였다는 것이므로, 여기에다 소외 3은 서울 관악구에, 소외 5는 구리시 (주소 생략)에 거주하는 피고의 친동생들이고, 소외 4는 서울 관악구에 거주하는 피고의 차남인 점, 그들이 맏형 또는 아버지인 피고가 관련되어 고향에서 이 사건 문중재산을 둘러싼 분쟁이 일어나고 그 과정에서 이 사건 종중총회의 소집이 이루어진 사실을 몰랐다는 것은 납득하기 어려운 점을 보태어 보면, 이들 3인에게도 소집통지가 된 것으로 볼 여지가 없지 않다.

바. 결국, 원심으로서는 원고 종중원의 수와 종중총회의 소집통지대상이 되는 종중원의 범위를 확정하고, 나아가 국내에 거주하고 소재가 분명하여 연락가능한 종중원들에게 개별적으로 소집통지가 이루어졌는지 등을 좀더 자세히 심리하여 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선임한 이 사건 종중총회가 적법하게 소집된 것인지 여부를 가려보아야 할 것임에도, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 종중총회의 소집절차가 부적법하다고 단정하여 그 총회에서 선임된 대표자가 제기한 이 사건 소를 각하한 것은 심리를 다하지 아니하거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것으로서, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.