[화약저장소사용중지및철거계고처분취소][공1987.2.15.(794),251]
위법한 건축허가에 대한 취소, 철회의 요건
개발제한구역 내에서의 재축허가가 도시계획법 소정의 요건과 요식을 갖추지 못하여 위법한 경우라도 일단 재축허가가 있으면 그 허가 자체가 수허가자에게는 일종의 이익으로 받아들여지게 되며 그 허가를 기초로 하여 건축물을 건축하는 등 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로 그 허가를 취소 내지 철회하여 건축물의 사용중지 및 철거를 명함에 있어서는 수허가자가 입게 될 불이익과 철거치 않음으로서 해쳐질 공익을 비교 교량하여 건축행정에 관한 공익목적의 실현을 위하여 수허가자 측의 개인적인 권익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소 내지 철회하여 그 허가를 기초로 하여 건축된 건축물의 사용중지나 철거를 명할 수는 없다.
원고 소송대리인 변호사 김기홍
광명시장 소송대리인 변호사 이백호
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
상고이유를 함께 판단한다.
도시계획법 제21조 제1항 , 동법시행령 제20조 제1항 제1호 "마"목 동법시행규칙 제2조 제1항 제6호의 "가"목 건축법시행령 제2조 제1항 제3 , 4호 의 각 규정취지를 종합하여 보면, 이 사건과 같은 개발제한구역 내에서의 재축허가는 기존건물이 재해에 의하여 파괴되거나 멸실된 경우 그 기존건축물의 규모 내지 용도를 파악할 수 있는 상당한 기간 내에 기득권자인 기존건축물의 소유자나 사용자의 신청에 의하여 비로소 허여될 수 있는 것이라고 해석된다. 그러나 그 재축허가가 위와 같은 요건과 요식을 갖추지 못하여 위법한 경우라도 일단 재축허가가 있으면 그 허가자체가 수허가자에게는 일종의 이익으로 받아들여지게 되며 그 허가를 기초로 하여 건축물을 건축하는 등 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로 그 허가를 취소 내지 철회하여 건축물의 사용중지 및 철거를 명함에 있어서는 수허가자가 입게 될 불이익과 철거치 않음으로써 해처질 공익을 비교 교량하여 건축행정에 관한 공익목적의 실현을 위하여 수허가자 측의 개인적인 권익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소 내지 철회하여 그 허가를 기초로 하여 건축된 건축물의 사용중지나 철거를 명할 수는 없다 고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 재축허가신청을 하게 된 경위와 이에 대하여 피고가 재축허가를 하기까지의 과정, 재축허가의 하자의 정도, 그 재축허가의 적법성 여부가 논란되어 피고가 재축허가를 취소 내지 철회하는 의미로 이 사건 사용중지 및 철거계고처분을 하기까지의 과정과 경위, 그간 원고가 그 재축허가를 기초로 하여 이루어 놓은 사실상과 법률상의 이해관계, 이 사건 건축물이 철거되므로 인하여 입게 될 것이 확실한 원고의 구체적인 손해와 이로 인하여 얻게 될 공익관계 등에 관하여 그 판시내용과 같이 자세한 설시를 한 다음 비록, 이 사건 재축허가 절차에 있어 판시와 같은 하자가 있다 하더라도 이 사건 건축물을 철거함으로써 얻어지는 공익보다는 그로 인하여 입게 되는 원고 측의 불이익이 현저하게 크다고 인정되므로 피고가 그 자신이 한 재축허가를 취소 내지 철회하여 내린 이 사건 사용중지 및 철거계고처분은 그 재량권의 한계를 일탈한 것이 되어 위법하다고 판단하고 있다.
기록에 비추어 보면, 원심이 한 판시 여러 가지 사실인정과 그 인정사실을 바탕으로 하여 결국 이 사건 행정처분이 그 재량권의 한계를 일탈한 위법한 처사라고 판시한 그 법률판단도 모두 정당하다고 인정되고, 거기에 행정재량권 한계에 관한 법리오해나 개발제한구역 내에서의 재축허가의 본질에 관한 법리오해 및 이유불비 등의 위법이 있다 할 수 없다.
또 이 사건에 있어 당원의 환송판결 취지는 원고가 한 이 사건 재축허가 신청은 그 신청절차에 하자가 있는데도 불구하고 피고가 사실조사 내지 법령해석을 잘못하여 그 허가를 하였은 즉 결국 그 재축허가는 위법한 것이고 이러한 위법건축물을 그대로 방치한다는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 공익을 심히 해한다고 보아야 한다는 것이고, 원심판결에 의하면, 원심은 환송판결의 취지에 좇아 이 사건 재축허가는 그 신청절차에 판시와 같은 하자가 있어 이를 위법하다고 단정한 다음 나아가 그 판시와 같은 여러 가지 특별한 사정을 인정하여 이 사건 사용중지 및 철거계고처분은 결국 행정재량권의 한계를 일탈하여 위법하다고 판단하고 있음이 명백하므로 여기에 당원 환송판결의 기속력에 저촉된 위법이 있다 할 수 없다.
원심이 또 이 사건 행정처분문서인 갑 제1호증(사용중지 및 철거계고)에 그 요식의 흠결(미비)있음을 지적한데 대하여 상고논지는 그 요식이 적법하다고 주장하고 있는바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같이 이 사건 행정처분(사용중지 및 철거계고)은 그 재량권의 한계를 일탈하여 위법한 것이라고 결론을 내린 다음 부가하여 위와 같은 요식의 흠결을 덧붙여 지적한데 불과하므로 이점에 관한 당부는 판결결과에 영향을 끼칠 바 못되므로 그 판단을 생략하기로 한다.
그렇다면, 상고논지는 모두 이유없으므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.