나. 납부 세액의 환급신청을 한 바 없이 환급하지 아니한, 행정청의 불행위의 취소를 구하는 소의 적부(=부적법)

나. 행정청이 법률에 의하여 국민의 권리의무에 직접 관계있는 특정한 행정행위를 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않고 있는 경우에 그 행정행위에 관한 신청을 거절한 처분을 대상으로 하여 항고소송을 제기함은 모르되, 막바로 그 행정청의 불행위 자체의 취소를 구하는 불행위소송의 제기는 허용되지 않는바, 부과된 세액을 납부한 후 그 납부세액의 환급신청을 한 바가 없는 이상 환급하지 아니하는 행위를 거절처분과 같이 볼 수는 없는 것이므로 환급하지 아니한 처분의 취소를 구함은 불행의 취소를 구하는 소송에 해당하여 부적법하다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 각 부가가치세 부과처분에 따라 그 세금을 피고에게 이미 납부하였다는 것인바, 이와 같은 경우에 위 각 부과처분에 따른 조세채무는 현재 존재하지 아니한다고 할 것이므로, 위 각 부과처분에 대한 무효확인 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다 는 것이 당원의 판례이며( 1976.2.10 선고 74누159 판결 ), 아직 이러한 당원의 견해를 변경할 필요를 느끼지 않는다.

위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 소론과 같은 확인의 이익에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으니 논지는 이유 없다.

2. 같은 상고이유 2점을 본다.

행정소송법 제1조 에 규정된 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 처분으로서 특정사항에 관하여 국민의 권리의무에 영향을 미치는 구체적인 행위를 말하는 것이므로 이러한 행정청의 행위가 존재하지 않는 한 항고소송은 제기할 수 없다고 할 것이다.

그러므로 행정청이 법률에 의하여 국민의 권리의무에 직접 관계있는 특정한 행정행위를 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않고 있는 경우에 그 행정행위에 관한 신청을 거절한 처분을 대상으로 하여 항고소송을 제기함은 모르되, 막바로 위와 같은 행정청의 불행위 자체의 취소를 구하는 이른바 불행위소송의 제기는 현행법상 허용되지 않는 것이다.

이 사건 예비적 청구에서 원고는 피고가 이 사건 부가가치세를 원고에게 환급하지 아니한 처분의 취소를 구하고 있으나, 원고가 피고에게 위 납부세액의 환급신청을 한 바 없음은 원고 스스로 인정하고 있으므로 피고의 환급하지 아니하는 행위를 거절처분과 같이 볼 수는 없는 것으로서 필경 위 예비적 청구의 소는 불행위의 취소를 구하는 소송에 해당하여 부적법한 것이라고 하겠으니, 같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 거절처분의 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.