피고인 1, 피고인 2를 각 벌금 1,000,000원에, 피고인 3 주식회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.

피고인 1, 피고인 2가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 1, 피고인 2를 노역장에 각 유치한다.

피고인 1에 대하여는 이 판결 선고 전의 구금일수 3일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.

1. 변경전 이 사건 공소사실 및 원심판결

가. 변경전 이 사건 공소사실의 요지

피고인 3 주식회사는 전기통신회선설비 임대 및 유무선 전기통신사업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 1은 위 회사의 직원으로서 위 회사의 인터넷 포털 서비스 사이트인 (사이트명 생략) 내 오락채널을 총괄하는 팀장이고, 피고인 2는 위 회사의 직원으로 위 오락채널 내 만화사업을 책임지고 운영하는 사람인바, (1) 피고인 1, 피고인 2는, 공소외 1 주식회사 대표인 공소외 2, 공소외 3 주식회사 대표인 공소외 4, 공소외 5 주식회사 대표인 공소외 6, 공소외 7 주식회사 대표인 공소외 8, 공소외 9 주식회사 대표인 공소외 10과 공모하여, 2000. 12. 말경부터 2001. 3. 5.경까지 서울 서초구 (상세주소 생략)에 있는 피고인 3 주식회사 빌딩에서, 위 (사이트명 생략)내의 오락채널에 성인만화방을 개설한 다음, 어떤 여대생이 트레이닝을 하러 헬스클럽에 갔다가 처음 보는 트레이너와 공공연히 성기를 드러내고 다양한 형태의 성교를 하거나 사찰에 불공을 드리러 갔다가 심신을 닦는다는 명목하에 승려와 성기를 드러내고 다양한 형태의 성교를 하거나 쌍둥이 동생의 애인과 함께 집단 혼음을 하는 내용을 담은 일본 만화인 ‘사춘기’(흑백)를 비롯하여 주로 비정상적인 남녀관계를 설정해서 변태적인 성행위를 노골적·사실적·집중적으로 묘사하여 건전한 성적 수치심을 해하고 만화에 등장하는 여성의 나신이나 성기를 지나치게 선정적이거나 자극적으로 묘사해서 성적 흥분이나 자극을 조장하는 내용이 대부분을 이루는 ‘옆집 아가씨’(일본 흑백), ‘째즈맨’, ‘악녀’, ‘제5의 킬러’, ‘대기중’, ‘노 엑시트’, ‘남근목’, ‘맷돌’, ‘학원난봉꾼’, ‘마호별곡’, ‘홧김에’, ‘암살자’, ‘금테’, ‘종자골’, ‘쇼킹 2소대’, ‘리스크’, ‘형사’, ‘파괴자’, ‘압구정 무녀’, ‘이브의 유혹’, ‘미소녀의 사랑’, ‘에로 2000’, ‘도리도리’, ‘러브콜’, ‘옥문’, ‘무림변태’, ‘이웃집 여인’, ‘셰도우’(이상 한국 컬러), ‘유혹’, ‘걸레’, ‘섹스머신’, ‘최고조’, ‘히피와 수녀’(이상 한국 컬러 플래시)를 공소외 2 등으로부터 컴퓨터 파일로 만든 속칭 ‘컨텐츠’ 형태로 제공받아 이를 위 성인만화방에 게재해 놓고, 인터넷 사용자들을 무료회원으로 가입시킨 다음 가입회원 약 3만명에게 1권당 50원 내지 500원을 받고 위 만화를 보게 하는 등 전기통신 역무를 이용하여 공연히 음란한 영상을 반포·판매하고, (2) 피고인 3 주식회사는, 피고인의 종업원들인 피고인 1, 피고인 2가 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 행위를 하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 피고인 1, 피고인 2가 성인만화방을 개설하여 공소외 2, 공소외 4, 공소외 6, 공소외 8, 공소외 10(이하 ‘컨텐츠 제공업체’라 한다)에게 그 이용권한을 주고 컨텐츠 제공업체와 정보이용료를 분배하는 방식으로 성인만화방을 운영한 사실, 컨텐츠 제공업체가 공소사실 기재와 같은 음란한 만화 등을 위 성인만화방에 게재해 놓고 가입자들로 하여금 이를 보게 한 사실은 인정되나, 피고인 1, 피고인 2가 컨텐츠 제공업체와 공모하여 위와 같은 음란한 만화 등을 성인만화방에 게재해 놓고 위 만화 등을 보게 하였다는 점을 인정할 만한 증거가 부족하다고 판단하여, 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하였다.

2. 검사의 항소이유의 요지

피고인 1, 피고인 2는 컨텐츠 제공업체에 만화방을 임대한 후 컨텐츠 제공업체가 음란만화를 게재하는 사실을 알았고, 그로 인한 이익을 컨텐츠 제공업체와 분배하였으며, 음란만화를 게재한다는 사실을 알았음에도 계속하여 성인만화방을 임대하였으므로, 전기통신기본법위반죄의 공범이나 방조범으로 의율이 가능함에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

3. 판단

가. 검사의 항소이유에 관한 판단

검사는 당심에 이르러 위 공소사실 중 일부를 삭제하는 내용의 공소장변경을 하였으나, 검사의 항소이유는 나머지 공소사실에 대하여 여전히 유효하므로 검사의 항소이유에 관하여 본다.

공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동가공의 의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 위 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원심판결의 이유와 기록을 대조해 보면, 원심판단은 피고인 1, 피고인 2를 전기통신기본법위반죄의 공동정범으로 인정할 만한 증거가 없다는 취지인바 그 판단은 수긍이 가고, 그와 같은 사실인정 및 판단과정에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으며(검사가 정범으로만 기소하고 방조범으로 기소하지 아니하였으며 원심에서는 공소장변경이 없었던 이 사건에서, 원심이 방조범으로 의율하지 아니하였다고 하여 그러한 판단이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 인정되지 아니하므로 원심의 조치는 위법하다고 할 수 없다), 당심 증인 공소외 2의 이 법정에서의 진술을 보태더라도 전기통신기본법위반죄의 공동정범으로 인정하기에 증명이 부족하므로, 결국 검사의 항소는 이유 없다.

나. 직권판단

그런데, 검사는 당심에 이르러 위 공소사실의 일부를 삭제하여 주위적으로 유지하면서 예비적으로 전기통신기본법위반방조의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하고 이 법원은 이를 허가한 결과 그 심판대상이 달라졌으므로 원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없게 되었다.

4. 결론

따라서, 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

1. 피고인 1, 피고인 2는 공모하여,

2000. 12. 말경부터 2001. 3. 5.경까지 서울 서초구 (상세주소 생략)에 있는 피고인 3 주식회사 빌딩에서, 위 (사이트명 생략)내의 오락채널에 성인만화방 사이트를 개설한 다음, 공소외 1 주식회사 대표인 공소외 2, 공소외 5 주식회사 대표인 공소외 6, 공소외 7 주식회사 대표인 공소외 8, 공소외 9 주식회사 대표인 공소외 10이 위 성인만화방 사이트 내에 어떤 여대생이 트레이닝을 하러 헬스클럽에 갔다가 처음 보는 트레이너와 공공연히 성기를 드러내고 다양한 형태의 성교를 하거나 사찰에 불공을 드리러 갔다가 심신을 닦는다는 명목하에 승려와 성기를 드러내고 다양한 형태의 성교를 하거나 쌍둥이 동생의 애인과 함께 집단 혼음을 하는 내용을 담은 일본 만화인 ‘사춘기’를 비롯하여 주로 비정상적인 남녀관계를 설정해서 변태적인 성행위를 노골적·사실적·집중적으로 묘사하여 건전한 성적 수치심을 해하고 만화에 등장하는 여성의 나신이나 성기를 지나치게 선정적이거나 자극적으로 묘사해서 성적 흥분이나 자극을 조장하는 내용이 대부분을 이루는 ‘옆집 아가씨’, ‘째즈맨’, ‘이브의 유혹’, ‘미소녀의 사랑’, ‘에로 2000’, ‘도리도리’, ‘러브콜’, ‘옥문’, ‘무림변태’, ‘이웃집 여인’, ‘유혹’, ‘걸레’, ‘섹스머신’, ‘최고조’를 컴퓨터 파일로 만든 속칭 ‘컨텐츠’ 형태로 제공하여 게시해 놓고, 피고인들이 운영하는 (사이트명 생략)의 인터넷 가입회원 약 3만명에게 1권당 50원 내지 500원을 받고 위 만화를 보게 하는 등 피고인들이 관리하는 성인만화방 사이트의 전기통신 역무를 이용하여 음란한 영상을 반포·판매하도록 방조하고,

2. 피고인 3 주식회사는,

피고인 회사의 직원들인 피고인 1, 피고인 2가 피고인의 업무에 관하여 제1항과 같은 행위를 하였다.

1. 원심 공판조서 중 피고인 1, 피고인 2의 진술기재

1. 당심 증인 공소외 2의 법정 진술

1. 원심 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재

1. 피고인 1, 피고인 2에 대한 검찰 피의자신문조서의 기재

1. 수사보고{수사기록 제57-74쪽(사춘기), 제109-112쪽(옆집 아가씨), 제974-984쪽(째즈맨), 제31-51쪽(이브의 유혹), 제940-954쪽(미소녀의 사랑), 제851-865쪽(에로 2000), 제919-930쪽(도리도리), 제965-973쪽(러브콜), 제839-850쪽(옥문), 제866-882쪽(무림변태), 제899-918쪽(이웃집 여인), 제986-992쪽(유혹), 제999-1000쪽(걸레), 제1001-1003쪽(섹스머신), 제1016-1019쪽(최고조)} 기재

피고인 1, 피고인 2 : 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 6360호 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 전문개정으로 삭제되기 전의 것, 이하 같다) , 형법 제32조 제1항 (각 벌금형 선택)

피고인 3 주식회사 : 전기통신기본법 제51조 , 구 전기통신기본법 제48조의2 , 형법 제32조 제1항

1. 법률상 감경

각 형법 제32조 제2항

1. 노역장유치

피고인 1, 피고인 2 : 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 미결구금일수 산입

피고인 1 : 형법 제57조

변경 전 공소사실에 대한 피고인들의 변호인의 주장 중 예비적으로 추가된 전기통신기본법위반방조의 공소사실에 대하여도 여전히 관련이 있는 주장은, ① 이 사건 만화는 성인물일뿐 음란물이 아니고, ② 피고인들에게 이 사건 만화의 음란성에 대한 고의나 음란물을 반포한다는 고의가 없었으며(특히 피고인의 성인만화방 사이트 내에서 서비스되는 만화는 그 양이 방대하고 그 중 이 사건 만화는 극히 일부에 불과하여 피고인들은 이러한 만화가 서비스되고 있다는 사실조차 몰랐다), ③ 설령 음란성이 있다고 하더라도 그 대부분은 한국간행물윤리위원회나 정보통신윤리위원회의 심의를 거친 것으로 이러한 만화들에 대하여는 정당한 이유가 있는 법률의 착오로 위법성의 인식이 없었고, ④ 부작위에 의한 방조와 관련하여, 피고인 1, 피고인 2에게 관리감독권한이 없는 등 작위의무가 있다고 인정할 만한 근거가 없다는 것이므로, 아래에서는 위 주장을 중심으로 전기통신기본법위반방조죄의 성부에 관하여 본다.

2. 판단

가. 음란성여부

구 전기통신사업법 제48조의2 에서 규정하는 ‘음란한’ 영상이라 함은 형법 제243조 의 음화등의반포등죄에 규정한 ‘음란한’ 도화와 마찬가지로 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것인바( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1758 판결 참조), 이 사건 만화들은 그 제목 및 영상의 전체적인 내용들에 비추어 볼 때 비정상적인 남녀관계를 설정해서 변태적인 성행위를 노골적·사실적·집중적으로 묘사하거나 만화에 등장하는 여성의 나신이나 성기를 지나치게 선정적이거나 자극적으로 묘사하는 등 이를 보는 사람으로 하여금 성욕을 일으키거나 성적 수치심을 느끼게 하고 거기에 예술성 등 성적 자극을 감소, 완화시키는 요소를 발견할 수 없거나 그와 같은 요소는 다른 성욕을 자극하는 요소들에 비하여 극히 미미하다고 판단되므로 이는 모두 음란한 영상에 해당한다고 할 것이다.

나. 종범 및 정범의 고의 여부

형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 점을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결 참조), 방조범의 고의는 정범의 실행을 방조한다는 인식, 즉 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 행위라는 인식, 즉 정범의 고의가 있어야 하고, 여기서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 본질적 요소를 인식하여야 하나 범죄의 구체적 내용까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다.

돌이켜 이 사건에 관하여, 피고인 1, 피고인 2가 컨텐츠 제공업자가 이 사건 만화를 게재한다는 사실을 인식하였는지에 관하여 본다. 피고인이 범의를 부인하고 있는 경우 객관적 정황에 의하여 고의를 추단할 수 밖에 없는바, 위 증거의 요지란에서 거시한 증거들에 의하면, 피고인 1은 위 (사이트명 생략) 내 오락채널을 총괄하는 팀장으로서, 피고인 2는 위 오락채널 내 만화사업을 책임지고 운영하는 사람으로서 위 (사이트명 생략)을 무료사이트에서 유료사이트로 전환하기 위하여 그 수익사업의 일환으로 위 성인만화방을 개설한 사실, 유료사이트 전환이라는 목적을 달성하기 위하여 위 성인만화방 등을 비롯한 성인 대상 사이트를 중점적으로 관리한 사실, 성인만화방을 개설하여 그 이용자들로부터 정보이용료로 받은 수익금은 피고인 3 주식회사가 40-50%, 컨텐츠 제공업체가 50-60%를 가지는 방식으로 배분한 사실, 컨텐츠 제공업체와 사이에 컨텐츠 제공업체는 컨텐츠에 사회윤리를 침해하는 내용의 정보를 담아서는 안되며 이러한 의무를 불이행할 경우 계약을 해지할 수 있다고 약정한 사실, 이러한 해지권을 근거로 실제 일부 만화들에 대하여 직접 삭제를 하거나 컨텐츠 제공업체에 요구하여 삭제하게 한 사실(수사기록 제296쪽), 피고인 2는 이 사건 만화 중 일부를 게재한 것을 알았던 사실(수사기록 제219쪽), 피고인 1도 성인만화방에서 어떤 내용의 만화가 게재되어 제공되고 있는지 알았으며 직접 검색을 하여 문제가 되는 만화는 피고인 2에게 삭제하도록 지시한 적도 있고 음란성의 수위를 조절하도록 지시한 사실(수사기록 제464, 1140쪽)을 인정할 수 있는 바, 이러한 사실들을 종합하면, 피고인 1, 피고인 2는 컨텐츠 제공업체가 이 사건 만화들을 성인만화방에 게시하여 반포, 판매한다는 점을 인식하였다고 추단할 수 있을 것이다.

나아가, 이 사건 만화가 음란하다는 점에 대한 인식이 있었는지에 대하여 보건대, 음란성에 대한 인식은 음란하다고 평가될 만한 사실에 대한 인식으로 족하다고 할 것인바, 앞에서 거시한 증거들에 의하면, 피고인 1, 피고인 2는 이 사건 만화들이 주로 비정상적인 남녀관계를 설정해서 변태적인 성행위를 노골적·사실적·집중적으로 묘사하거나 만화에 등장하는 여성의 나신이나 성기를 지나치게 선정적이거나 자극적으로 묘사하고 있다는 점을 인식한 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 음란성에 대한 고의가 있었다고 할 것이다.

다. 방조행위 - 작위의무의 근거

앞서 인정한 바와 같이, 피고인 1, 피고인 2는 컨텐츠 제공업체가 이 사건과 같은 종류의 만화들을 위 성인만화방에 게시하여 반포, 판매한다는 점을 인식하였으면서도 계속하여 컨텐츠 제공업체로 하여금 위 성인만화방을 이용하여 이 사건 만화들을 게시하도록 하였는바, 이와 관련하여 피고인 1, 피고인 2가 적극적으로 이 사건 만화들을 더 이상 게시하지 못하게 할 조치를 취하여야 할 의무가 있는가에 관하여 본다.

구 전기통신기본법 제48조의2 에서는 전기통신역무를 이용하여 음란한 영상을 반포,판매하는 것을 금하고 있는 점, 전기통신사업법 제53조 제1항(2002. 12. 26. 법률 제6822호로 개정되기 전의 것) 도 전기통신을 이용하는 자는 미풍양속을 해하는 내용의 통신을 하여서는 아니된다고 규정하고 있는 점, 또한 앞서 본 바와 같이, 위 (사이트명 생략)을 무료사이트에서 유료사이트로 전환하기 위하여 그 수익사업의 일환으로 위 성인만화방을 개설하였고 그로 인한 수익에 지대한 관심을 가지고 영리의 목적으로 이를 운영하였던 점, 위 성인만화방으로부터 나오는 수익금의 배분방식을 사전에 정하여 실제로 그로 인한 수익이 분배되었던 점, 피고인 3 주식회사는 컨텐츠 제공업체와 사이에 컨텐츠 제공업체는 컨텐츠에 사회윤리를 침해하는 내용의 정보를 담아서는 안되며 이러한 의무를 불이행할 경우 계약을 해지할 수 있다고 약정한 점, 이러한 해지권을 근거로 계약의 해지의 전단계로 이 사건 만화도 그 삭제를 요구할 수 있었던 점, 실제 이 사건 만화는 아니지만 일부 만화들에 대하여 직접 삭제를 하거나 컨텐츠 제공업체에 요구하여 삭제하게 한 점, 피고인들은 단순히 성인만화방이라는 웹상의 메뉴를 개설하여 컨텐츠 제공업체로 하여금 독자적으로 컨텐츠를 게재·삭제하도록 가상공간을 임대하기만 한 것이 아니라 그 사용을 허용한 가상공간에 대체로 어떠한 내용의 것이 게재될 것인가를 사전에 예상하였고 그 게시 컨텐츠의 뷰잉프로그램을 개발하여 제공하는 등 게시의 편의를 적극적으로 도모하였을 뿐 아니라 그 사용을 허용한 가상공간에 대한 시스템상 사용 및 보안권한 설정권을 보유하는 등 일반적 통제권한을 보유하여 컨텐츠의 내용을 실시간으로 지속적으로 쉽사리 검색·파악할 수 있었고{과거 텍스트 위주의 전자게시판(BBS)내에 일정한 통신방을 제공한 경우에는 그 내용을 확인하거나 감시하려 할 경우 순차 검색과정을 거쳐야 하고 다중디스플레이와 같은 이른바 다중작업(multitasking)에 제한이 있어서 가상공간사용을 허락한 측에 일반적 감독 내지 통제책임을 지우는 것이 곤란하거나 실현불가능한 경우가 많았다. 그러나 오늘날 컴퓨터 시스템의 발달로 피고인들이 통제하던 그래픽 인터페이스 위주의 웹공간은 다중디스플레이와 같은 다중작업이 손쉽고 검색과정도 단순해져서 일반적 감독 내지 통제가 손쉬워졌다는 점을 고려할 필요가 있다} 그것이 위 피고인들의 주요 업무내용이었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1, 피고인 2는 컨텐츠 제공업체가 위 성인만화방에 게시하는 만화를 적어도 사후에 관리, 감독할 권한을 가지고 있었다 할 것이고 따라서 이 사건과 같은 음란만화가 지속적으로 게시되고 있다는 사실을 인식한 이상 그 삭제를 요구를 할 의무가 있었다고 할 것임에도 불구하고 계속 이 사건 만화를 게재하도록 함으로써 컨텐츠 제공업체의 범행을 용이하게 하여 방조하였다고 보아야 할 것이다.

라. 정당한 이유가 있는 법률의 착오 여부

형법 제16조 가 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다’고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 것인바, 기록에 의하면, 한국간행물윤리위원회나 정보통신윤리위원회가 이 사건 만화 중 ‘에로 2000’을 제외한 나머지 만화에 대하여 심의하여 음란성 등을 이유로 청소년유해매체물로 판정하였을 뿐 더 나아가 전기통신사업법시행령 제16조의4 제1항 에 따라 시정요구를 하거나 청소년보호법 제8조 제4항 에 따라 관계기관에 형사처벌 또는 행정처분을 요청하지 않았던 것은 사실이나, 위 위원회가 시정요구나 형사처벌 등을 요청하지 아니하고 청소년유해매체물로만 판정하였다고 하여 그러한 판정을 받은 만화가 음란하지 아니하다는 의미는 결코 아니라고 할 것이므로, 피고인의 나이, 학력, 경력, 직업, 지능정도 등 제반사정에 비추어 보면 피고인의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.