피고가 2013. 1. 2. 원고에 대하여 한 2011년 법인세 000,000,000원(가산세 포함)의 부과처분 중 000,000,000원(가산세 포함)을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 70%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고가 2013. 1. 2. 원고에 대하여 한 2009년 법인세 00,000,000원(가산세 포함, 이하 같다) 중 0,000,000원을 초과하는 부분, 2010년 법인세 00,000,000원, 2011년 법인세 000,000,000원의 부과처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

이 법원의 판결 이유는, 제1심 판결 중 아래 사항을 고치고, 9면 2행부터 11면 20행까지를 다음 항과 같이 바꾸며, 13면 20행 이하를 삭제하는 것을 제외하고는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.

○ 제1심 판결문의 각 "000"을 모두 "000"으로 고치고, 3면 5행의 "000"도 "000"으로 고친다.

○ 4면 1행의 "000,000,0000원"을 "000,000,000원"으로 고친다.

○ 4면 6행 아래에 다음 내용을 추가한다.

○ 4면 인정근거란에 "갑 제23호증, 을 제14, 21호증(가지번호 포함, 이하 같다)의각 기재"를 추가한다.

○ 6면 12행의 "않고 있는 점" 뒤에 "(000의 처인 000은 별거하고 있으나, 원고가 가족회사로서 그동안 특별한 소집절차 없이 주주총회를 개최해 온 관행 등에 비추어 000을 포함한 모든 주주들이 소집절차 없는 주주총회에 동의한 것으로 봄이 타당하다)"를 추가한다.

2. 이 법원의 판단

가. 이 사건 퇴직급여의 실제 지급 여부

피고는 법인세법 시행령 제44조 제2항에 의하면 퇴직급여가 손금에 산입되기 위해서는 실제로 지급하여야 하는 것인데, 원고가 이 사건 퇴직급여를 실제로 지급하지 않고 2011년 재무상태표상 미지급금으로 계상하였으므로, 2011년의 손금으로 산입할 수 없다고 주장한다.

원고는 2011. 12. 30. 이사회에서 임원급여체계를 2012 연도부터 연봉제로 전환

하기로 의결한 후 2011. 12. 31. 이사회에서 이 사건 퇴직금규정의 산정방식에 따른 이 사건 퇴직급여를 000과 000에게 지급하기로 의결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제18 내지 22, 25 내지 27호증, 을 제14호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2011. 12. 31. 회계상 이 사건 퇴직급여에서 원천징수세액을 공제한 금액을 미지급금으로 계상하였다가, 2012. 1. 9. 000에게 일부(약 00억 원)는 현금으로 지급하고 나머지(약 00억 원)는 가지급금과 상계처리하였으며, 같은 달 10. 000에게 위 미지급금을 지급하였고, 그 각 원천징수세액을 신고・납부한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면 이 사건 퇴직급여는 2011. 12. 31. 그 지급의무가 확정되었고, 원고는 지체 없이 이를 실제로 지급하였다고 할 것이므로, 법인세법 시행령 제44조 제2항이 정하는 '퇴직급여를 실제로 지급한 경우'에 해당하고, 그 손금의 귀속시기는 지급의무가 확정된 2011년이라고 봄이 타당하다. 이에 반하는 피고의 주장은 이유 없다.

나. 부당행위계산부인 해당 여부

피고는 이 사건 퇴직급여는 법인세법 제52조 제1항, 법인세법 시행령 제88조 제1항 제6호 또는 제9호의 부당행위계산부인 규정에 따라 손금에 산입할 수 없다고 주장한다.

그런데 법인과 특수관계인 사이의 어떤 거래행위의 결과가 위 부당행위계산부인규정에 해당한다는 이유로 손금불산입 되기 위해서는, 법인세법 시행령 제88조 각호의 부당행위계산부인의 유형에 해당해야 할뿐만 아니라, 손금불산입되는 범위를 정하기 위한 기준이 되는 '시가' 역시 법인세법 시행령 제89조에 의하여 특정되어야 하고, 부당행위계산 부인의 적용 기준이 되는 '시가'에 대한 주장・증명책임은 과세관청에 있다(대법원 2013. 9. 27. 선고 2013두10335 판결 등 참조).

그러나 피고는 부당행위계산부인의 적용 기준이 되는 시가, 즉 000과 000에게 지급되어야 할 적정한 퇴직급여액에 관한 증거를 제출하지 못하고 있다(법인세법시행령 제44조 제4항 제2호가 정하는 금액은 정관에 퇴직급여가 정해지지 않은 경우 손금산입되는 퇴직금에 관한 계산규정일 뿐 시가를 정하는 규정으로 볼 수는 없다). 피고의 위 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다. 법인세법 제19조의 손금산입 요건 해당 여부

피고는 이 사건 퇴직급여가 원고의 자산과 자기자본을 초과하는 등 법인세법 제19조가 정한 일반적으로 인정되는 통상적인 것이라고 볼 수 없으므로 전액 손금에 산입할 수 없다고 주장한다.

그러나 이 사건 퇴직급여가 아래에서 보는 바와 같이 과다하다고 하더라도 그 중 법인세법 시행령 제44조 제4항 제2호에 따라 산정되는 금액 부분은 '일반적으로 인정되는 통상적인 것'이 아니라고 할 수는 없으므로, 법인세법 제19조를 근거로 전액을 손금불산입하여야 한다는 피고의 위 주장은 이유 없다.

라. 피고의 예비적 처분사유의 적법 여부

1) 피고는, 앞서 본 바와 같은 주위적 처분사유가 인정되지 않는다고 하더라도,이 사건 퇴직금규정은 법인세법 시행령 제44조 제4항 제1호, 제5항이 정한 퇴직급여규정이라고 할 수 없으므로, 이 사건 퇴직급여 중 법인세법 시행령 제44조 제4항 제2호에 따라 산정되는 금액인 000,000,000원을 초과하는 0,000,000,000원부분은 손금에 산입할 수 없고, 따라서 이 사건 처분 중 이 부분은 적법하다고 주장한다(예비적 처분사유).

2) 법인세법 제26조 제1호, 법인세법 시행령 제44조 제4항, 제5항이나 관련 규정들의 문언과 법인의 소득을 부당하게 감소시키는 것을 방지하기 위한 입법 취지 등에 비추어 보면, 임원에게 지급할 퇴직급여의 금액 또는 계산 기준을 정한 정관이나 정관에서 위임된 퇴직급여 지급규정(이하 통틀어 '임원 퇴직급여 규정'이라 한다)에 따라 지급된 임원 퇴직급여는 전액이 손금에 산입되는 것이 원칙이나, 임원 퇴직급여 규정이 근로 등의 대가로서 퇴직급여를 지급하려는 것이 아니라 퇴직급여의 형식을 빌려 특정 임원에게 법인의 자금을 분여하기 위한 일시적인 방편으로 마련된 것이라면, 이는 법인세법 시행령 제44조 제4항 제1호 또는 제5항에서 정한 임원 퇴직급여 규정에 해당하지 아니한다. 따라서 임원 퇴직급여 규정이 종전보다 퇴직급여를 급격하게 인상하여 지급하는 내용으로 제정 또는 개정되고, 제정 또는 개정에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있거나 그와 밀접한 관계에 있는 사람이 퇴직임원으로서 급격하게 인상된 퇴직급여를 지급받게 되며, 그에 따라 지급되는 퇴직급여액이 퇴직임원의 근속기간이나 근무내용 또는 다른 비슷한 규모의 법인에서 지급되는 퇴직급여액 등에 비추어 볼 때 도저히 재직기간 중의 근로나 공헌에 대한 대가라고 보기 어려운 과다한 금액이고, 규정 자체나 법인의 재무상황 또는 사업전망 등에 비추어 그 이후에는 더 이상 그러한 퇴직급여가 지급될 수 없을 것으로 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 퇴직급여 규정은 실질적으로 근로의 대가로서 퇴직급여를 지급하기 위한 것이 아니라 퇴직급여의 형식을 빌려 임원에게 법인의 자금을 분여하기 위한 일시적 방편에 불과하므로, 이 경우에는 법인세법 시행령 제44조 제4항 제2호에 따라 산정되는 금액을 넘는 부분은 퇴직급여로 손금에 산입될 수 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두50153 판결 등 참조).

3) 이 사건에서 앞서 든 증거들과 갑 제24, 28 내지 31호증, 을 제8, 9, 22호증의각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 퇴직금규정은 실질적으로 근로 등의 대가로서 퇴직급여를 지급하기 위한 것이 아니라 퇴직급여의 형식을 빌려 원고의 대표이사인 000과 전무이사인 000에게 법인의 자금을 분여하기 위한 일시적 방편에 불과하다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 퇴직급여중 법인세법 시행령 제44조 제4항 제2호에 따라 산정되는 금액을 넘는 부분은 손금에 산입될 수 없다. 피고의 예비적 처분사유는 적법하다.

① 원고는 000이 1967. 11. 24. 설립하여 지배・경영해 온 회사로서 발행 주식의

62.96%를 000이, 나머지 주식들도 000의 처와 자녀들이 모두 보유하고 있고, 이사들도 전부 000과 그 가족들로 구성되어 있다.

② 이 사건 퇴직금규정은 이사들의 연봉제 전환으로부터 약 1년 반 전에 제정된 것으로 그 전에는 퇴직금에 관한 별도의 규정을 두고 있지 않았다. 또한 이 사건 퇴직금규정의 지급대상은 사장, 부사장, 이사로 규정되어 있어 사실상 000과 그 가족들에만 한정되어 있고, 실제로 000, 000, 000 외에는 적용된 바 없다(감사인 000의 경우 연봉제 전환을 실시하지도 않았다).

③ 2008년부터 2010년까지 원고의 당기순이익은 매년 약 0억 원 정도에 불과한데 비해 이 사건 퇴직급여는 약 00억 원이고(000에게 지급된 퇴직급여 액수에 한정하여보더라도 한 해의 당기순이익에 근접하는 큰 규모이다), 이는 앞서 본 원고의 자산이나 자본, 매출의 규모에 비추어 보더라도 지나치게 과다한 금액이다.

④ 원고는 부동산임대업을 영위하는 가족회사로서 자산, 매출 및 당기순이익에 큰 변화가 없는바, 000이나 000에게 재직기간 중 원고의 사업 확장이나 수익 창출에 대한 특별한 근로나 공헌이 있었다고 볼 객관적인 자료가 없다.

⑤ 2008년부터 2010년까지 자산, 매출 및 당기순이익에 큰 변화가 없는 원고가 이 사건 퇴직급여를 지급함으로써 대규모의 자본잠식이 발생하게 된 것으로 보아 그 이후에도 계속적으로 이 사건 퇴직금규정에 따라 퇴직금을 지급하기는 곤란할 것으로 보인다. 이는 퇴직급여를 받은 000, 000, 000 외에는 다른 임원(이사)이 없다는 점에서도 알 수 있다(이사인 000은 무보수의 비상근이다).

⑥ 원고 소유의 서울 마포구 서교동 000-00 토지 및 건물이 2011. 8. 24. 000에게 매도되었다가 같은 달 29. 000에게 증여되었는데, 이 과정에서 원고가 2011. 8. 25. 000에게 00억 원을 대여하였다가 앞서 본 바와 같이 이 사건 퇴직급여와 상계처리한 사정에 비추어 이 사건 퇴직급여는 000의 000에 대한 위 증여에 필요한 재원을 마련하기 위한 목적이 있었던 것으로 볼 수 있다.

⑦ 원고는 2011. 6. 30. 이사회에서 000의 월 급여를 기존 0,000만 원에서 0,000만 원으로, 000의 월 급여를 000만 원에서 000만 원으로 인상하기로 의결하고 7월분 부터 인상된 급여를 지급하였다. 이는 이 사건 퇴직금규정에 따른 퇴직급여 산정을 고려하여 그 기초가 되는 급여액을 사전에 급격하게 인상한 것으로 보인다.

4) 이 사건 퇴직급여 중 법인세법 시행령 제44조 제4항 제2호에 따라 산정되는

금액은 000,000,000원이고(당사자 사이에 다툼이 없다), 제1심 판결 11면 마지막 행 이하에서 보는 바와 같이 이 사건 차량의 비용도 손금에 산입하여야 하므로, 이를 반영하여 2011년 법인세의 정당세액을 계산하면 아래와 같다. 결국 2011년 법인세 000,000,000원(원단위 이하 버림, 이하 같다)의 부과처분 중 정당세액인 000,000,000원을 초과하는 부분은 위법하다.

마. 가산세 부분에 관한 정당한 사유 여부

원고는, 법인세법 시행령 제44조 제4항, 제5항의 해석에 관하여 확립된 법리가 존재하지 않았던 상황에서 원고가 이 사건 퇴직금규정의 효력을 스스로 부정할 것을 기대할 수는 없으므로, 납세의무를 이행하지 못한 데에 정당한 사유가 있어 가산세 부과처분은 위법하다고 주장한다.

세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 세법 이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 반면, 이와 같은 제재는 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우가 아닌 한 세법상 의무의 불이행에 대하여 부과되어야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010두16622 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 이 사건 퇴직금규정은 실질적으로 근로 등의 대가로서 퇴직급여를 지급하기 위한 것이 아니라 퇴직급여의 형식을 빌려 원고의 대표이사인 000과 전무이사인 000에게 법인의 자금을 분여하기 위한 일시적 방편에 불과한 것이라는 점 등에 비추어 원고에게 그 세법상의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기는 곤란하다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결 론

원고의 이 사건 청구 중 2009년 법인세 및 2010년 법인세 부분은 이유 있고, 2011년 법인세 부분은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

먼저, 제1심 판결 중 2009년 법인세 및 2010년 법인세 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 피고의 항소를 기각한다.

다음으로, 제1심 판결 중 2011년 법인세 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 2011년 법인세 000,000,000원의 부과처분 중 정당세액인 000,000,000원까지 취소한 부분은 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 2011년 법인세 부과처분 중 000,000,000원을 초과하는 부분에 대한 피고의 항소는 기각한다.