2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2013. 9. 27. 원고에 대하여 한 유족연금승계 불승인처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 본안전항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

원고는 2014. 2. 18. 재심 결정의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 2014. 4. 17. 위 청구취지를 철회하고 원처분인 유족연금승계 불승인 결정처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경하는 소의 교환적 변경을 하였는데, 신소의 제기일인 2014. 4. 17.은 원처분일인 2013. 9. 27.로부터 3개월이 경과한 이후이므로, 이 사건 소는 제소 기간을 준수하지 못하여 부적법하다.

나. 판단

1) 행정소송법 제20조 에 의하면, 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 다만 행정심판청구를 할 수 있는 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다. 그리고 청구취지를 교환적으로 변경하여 종전의 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 보게 되는 경우에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여 판단된다. 한편 청구취지기재 자체만으로 보아서는 당사자가 주장하는 소송물인지 분명하지 아니하나 청구원인으로써 당사자가 소송물인 점을 주장하고 있다면, 법원은 청구취지가 청구원인 사실에서 주장하는 것과 같은지를 해명하여야 할 것이고, 뒤에 청구취지를 청구원인 사실대로 변경하여 명확히 한때에는 새로운 청구라고 볼 수는 없다( 대법원 1982. 9. 28. 선고 81누106 판결 참조).

2) 갑 제1, 2호증의 각 기재 및 기록에 의하면, 원고가 피고의 2013. 9. 27.자 유족연금승계 불승인처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)에 대하여 공무원연금급여재심위원회에 심사청구를 하였고, 위 위원회의 2013. 12. 11.자 심사에 따른 청구 기각 결정서가 2013. 12. 23. 원고에게 송달된 사실, 원고가 2014. 2. 18. 피고를 공무원연금공단으로 하여 이 사건 소를 제기하며 청구취지를 ‘피고가 2013. 12. 11. 원고에 대하여 한 유족연금승계 불승인 결정처분을 취소한다.’고 기재하였다가, 2014. 4. 7. 청구취지를 ‘피고가 2013. 9. 25. 원고에 대하여 한 유족연금승계 불승인 결정처분을 취소한다.’로 변경하는 내용의 청구취지 변경 신청서를 제출하였고, 2014. 10. 28. 다시 청구취지를 ‘피고가 2013. 9. 27. 원고에 대하여 한 유족연금승계 불승인 결정처분을 취소한다.’로 변경하는 내용의 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출한 사실, 원고가 제출한 소장의 청구원인에 공무원연금급여재심위원회가 ‘피고의 불승인 처분’이 타당하다며 원고의 심사청구를 기각하였다는 내용이 기재되어 있는 사실, 원고는 이 사건 소 제기 이후 일관되게 청구원인에서 ‘원고의 장애를 공무원연금법 시행령 제3조 상의 장애등급으로 인정하지 않은 것은 위법하다.’고 주장하고 있는 사실 등을 인정할 수 있다.

3) 위 인정사실에, 원고가 이 사건 소를 제기하면서 취소를 구하는 대상을 ‘재심위원회의 기각결정’이 아닌 ‘유족연금승계 불승인 결정처분’으로 기재하였다는 점, 피고를 ‘공무원연금급여재심위원회’가 아닌 ‘공무원연금공단’으로 지정하였다는 점, 원고로서는 이 사건 처분 일자를 언제로 보아야 하는지 확정하기 어려웠을 수도 있다는 점 등을 종합하면, 원고는 2014. 2. 18. 소장을 제출할 때부터 청구원인으로서 ‘피고 공단의 2013. 9. 27.자 유족연금승계 불승인 결정처분’이 소송물인 점을 주장하고 있었고, 2014. 4. 7. 및 2014. 10. 28.자 각 청구취지 변경 신청서를 통하여 청구취지를 청구원인 사실대로 변경하여 명확히 한 것이라고 볼 수 있다.

따라서 원고가 이 사건 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판청구를 하여, 그 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 소송을 제기한 이상, 이 사건 소는 제소 기간을 준수한 것으로 적법하고, 피고의 본안전항변은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고에게는 척추 장애로 ‘하부요추 완전유합으로 인한 운동제한’과 다리의 장애로 ‘좌하지부 족관절 하수증상으로 인한 보행지장’이 있는데, 원고의 척추 장애는 시행령 [별표 3]의 장애등급 제6급 제5호(척추에 뚜렷한 운동장애가 남은 사람)에 해당하고, 원고의 다리 장애는 시행령 [별표 3]의 장애등급 제8급 제7호(한 다리의 3대 관절 중 1개 관절을 못 쓰게 된 사람)에 해당하여, 공무원연금법 시행령 제3조 제2항 , 제45조 제1항 [별표 4](이하 ‘시행령 [별표 4]’라 한다)의 종합장애등급 제4급에 해당한다.

따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) ○○대학교 △△병원의 2013. 8. 8.자 공무원연금 장해진단서

가) 장해의 원인이 되는 상병명 : 척추후방감압술 및 후고정술 후 상태, 좌측 제5요추신경근 손상

나) 장애확정일 : 2005. 2. 7.

다) 각종 검사소견 및 현재까지의 주요 치료내용 : 1981년 허리디스크 수술(군병원), 1994년 □□□□병원 디스크 수술, 2003. 6. 13. ◇◇◇◇병원 응급 수핵 제거술, 2004. 8. 5. 본원 신경외과 광범위 후방절제술 및 후방고정술 시행

라) 치료종결 및 장애확정 여부에 대한 의견 : 4-5요추-1천추 분절의 완전유합 및 제5요추신경근 손실 : 치료종결, 장애확정

마) 장애 내용 및 상태 : 하부요추(4-5요추-1천추간) 완전유합으로 운동제한, 좌하지부 족관절 하수증상으로 인한 보행 지장으로 일상생활이 매우 불편

2) ○○대학교 △△병원의 2013. 10. 10.자 공무원연금 척추 및 신경계통 기능 장해소견서

가) 척추(흉요부)의 운동 가능 범위

나) 근전도 검사소견(신경근의 완전 또는 불완전 마비 여부 포함) : 불완전마비

3) ○○대학교 △△병원의 2013. 10. 10.자 공무원연금 관절운동 장해소견서

□ 관절의 운동범위

4) 제1심 법원의 고려대학교 구로병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과

가) 원고의 척추와 관련

원고는 2004. 8. 5. ○○대학교 △△병원에서 제4-5요추간판 탈출증 및 제5요추-1천추간 불안정성에 대하여 제4-5요추간, 제5-1천추간 후방감압술, 추체간 유합술 및 기기고정술을 시행 받았음. ‘척추의 실제운동가능 영역이 정상운동가능 영역의 1/2 이하로 제한된 사람’에 해당된다고 판단됨. 불안정 요천추 분절이 유합된 상태이고 추가적인 요추 또는 요천추부의 불안정성의 진료기록을 찾을 수 없음.

나) 원고의 발목과 관련

원고의 상태는 ‘한 다리의 3대 관절 중 1개 관절을 못 쓰게 된 사람(관절이 완전강직되거나 운동가능 영역이 4분의 3 이상 제한된 상태)에 해당한다고 판단됨. 원고의 좌측 발목의 운동제한은 뇌, 척수의 중추신경 손상이라기보다는 말초신경계에 포함되는 제5요추신경근의 손상에 기인한 것임.

다) 부가질문 관련

원고가 받은 ‘제4-5요추간, 제5-1천추간 후방감압술, 추체간 유합술 및 기기고정술’은 추간판탈출증만을 원인으로 하는 것이 아니라 척추간판의 변성과 척추불안정성이 동반된 척추관 협착증의 경우 일반적으로 시행하는 수술이며, 원고의 경우 과거의 재발되는 제4-5요추간판탈출증과 이에 의한 변성, 부가적인 주변 척추의 불안정성이 그 원인이 될 수 있음. 제5-1천추간 외측 척추관 협착증이 동반되어 있던 상태 역시 본 수술을 시행하는 원인이 되겠음. 추간판 제거 후 척추체 고정술을 시행한 경우에 해당함. 원고에게 명확한 감각 이상, 요통, 방사통의 뚜렷한 임상 소견이 있고 근전도 등 검사 결과 척추 신경근의 불완전마비가 확인되었으므로, 장애등급 제12급에 해당한다고 할 수 있음.

5) 이 법원의 삼성서울병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과

가) 원고의 척추와 관련

제4-5요추, 제5-1천추간 후방감압술, 추체간 유합술 및 기기조정술을 시행한 경우 척추 간의 유합으로 인해 이를 시행 받은 모든 환자에게서 운동장애가 발생하고 운동장애의 종류는 요추부 척추의 운동범위의 제한으로 나타남. 위 수술의 목적이 척추불안정성의 해소에 있는 만큼 수술 후 다른 합병증이나 후유증이 없다면 척추불안정성은 없음. 현재 원고의 척추장애는 위 수술에 기인한 것임.

나) 원고의 발목과 관련

제5요추신경근은 척수신경근에 포함되며 이는 말초신경임. 말초신경에 대한 규정과 별도로 척수신경근에 대한 규정이 있을 경우, 제5요추신경근은 척수신경근의 규정을 우선 적용하는 것이 타당할 것임. 원고의 좌측 발목장애는 제5요추-제1천추간 추간판탈출증으로 인하여 발생하였음.

6) 이 법원의 삼성서울병원 신경외과 교수 소외 1에 대한 사실조회 결과

원고가 추간판탈출증 치료를 위해 제4-5요추간, 제5요추-제1천추간 추체간 유합술 및 기기고정술을 시행한 이유에는 추간판을 제거할 경우 발생할 부작용(척추불안정증)을 예방하기 위함도 있음. 그러므로 원고의 추간판탈출증 치료를 위해 제4-5요추간, 제5요추-제1천추간 추체간 유합술 및 기기고정술을 시행한 부가적인 원인을 추간판제거술 후 발생이 예상되는 척추불안정성이라고 표현할 수 있음. 원고가 1981년에 받은 디스크 수술, 1994년에 받은 제4-5요추간 추간판탈출증에 대한 수핵 제거술, 2003년에 받은 제4-5요추간, 제5요추-제1천추간 추간판탈출증에 대한 수핵 제거술로 인해 척추협착증이 발생할 수 있음.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증의 1, 2, 3의 각 기재, 제1심 법원의 고려대학교 구로병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 제1심 법원의 고려대학교 구로병원 정형외과 교수 소외 2에 대한 사실조회 결과, 제1심 법원의 ○○대학교 △△병원 신경외과 전문의 소외 3에 대한 2014. 11. 11.자 및 2015. 1. 22.자 사실조회 결과, 이 법원의 삼성서울병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 이 법원의 삼성서울병원 신경외과 교수 소외 1에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 원고의 척추 장애등급에 대한 판단

위 인정사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 원고의 현재 장애상태는 2004. 8. 5. 시행된 제4-5요추간, 제5-1천추간 후방감압술, 추체간 유합술 및 기기고정술 수술을 통해 척추가 완전 유합되면서 생긴 운동장애인 점, 원고가 위 수술 전에 받은 추간판탈출증에 대한 수핵제거술로 인한 부작용으로 척추관 협착증과 척추불안정증이 발생하는 것을 예방하기 위하여 위 수술이 시행된 것이지 척추관 협착증과 척추불안정증이 추간판탈출증과 별도로 독립적인 수술 시행의 원인은 아니었던 점, 원고의 척추불안정증은 2004. 8. 5. 위 수술 시행으로 해소된 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고의 척추 장애는 공무원연금법 시행규칙 제23조 [별표 1] 7. 나. 5) 항 ‘추간판 제거 후 척추체 고정술을 시행한 경우’에 해당하므로 그 운동제한의 정도와 상관없이 장애등급 제8급이 적용되어야 한다.

2) 원고의 다리 장애등급에 대한 판단

위 인정사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 원고의 좌측 족관절 장애는 추간판탈출증으로 인하여 발생한 후유장해로서 척수신경근인 제5요추신경근의 손상으로 인하여 나타나는 장애인 점, 원고의 제5요추신경근은 불완전마비 상태인 점, 말초신경근에 대한 규정과 별도로 척수신경근에 대한 규정이 있을 경우 제5요추신경근에는 척수신경근 규정을 우선적으로 적용해야 하는 점 등을 종합하면, 원고의 좌측 족관절 장애는 공무원연금법 시행규칙 제23조 [별표 1] 7. 나. 4) 나) 항 ‘감각 이상, 요통, 방사통 등의 자각증세와 하지직거상검사에 의한 양성 소견 및 근위축과 같은 임상소견이 뚜렷하고 근전도 등의 검사 결과 척추 신경근의 불완전마비가 있는 경우’에 해당하므로 장애등급 제12급이 적용되어야 한다.

3) 소결론

원고에게는 추간판탈출증으로 인한 장애등급 제8급과 척추 신경근 불완전마비로 인한 장애등급 제12급이 인정될 뿐이므로, 시행령 [별표 4]에 따라 종합장애등급을 결정하는 경우(제2급부터 제10급까지에 해당하는 장애가 2개 부위 이상인 경우)에 해당하지 않는다.

따라서 원고는 공무원연금법 제3조 , 제56조 , 같은 법 시행령 제3조 제2항 , 제45조 의 유족연금 승계대상(장애등급 제1급부터 제7급까지)에 해당하지 않으므로, 이와 같은 전제에 선 이 사건 처분은 적법하다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]