가. 피고는 원고로부터 40,193,748,012원을 지급받은 다음 원고에게,

(1) 별지 목록 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2000. 5. 4. 접수 제44931호로 마친 신탁등기 및 별지 목록 4 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 2000. 8. 2. 접수 제78660호로 마친 신탁등기의 각 말소등기절차를 이행하고,

(2) 별지 목록 1 내지 10 기재 각 부동산에 관하여 2000. 12. 31. 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용은 이를 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

피고는 원고에게,

가. 별지 목록 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2000. 5. 4. 접수 제44931호로 마친 신탁등기 및 별지 목록 4 목록 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 2000. 8. 2. 접수 제78660호로 마친 신탁등기의 각 말소등기절차를 이행하고,

나. 별지 목록 1 내지 10 기재 각 부동산에 관하여 2000. 12. 31. 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라.

항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함), 을 제6, 8호증, 을 제18, 19호증의 각 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 합쳐 보면 이를 인정할 수 있다.

[1]

○원고와 피고는 1996. 8. 31. 원고가 자신의 소유인 성남시 분당구 B 잡 5,311.6㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 피고에게 신탁하고, 피고는 이 사건 토지의 지상에 지하 3층 지상 8층 규모의 자동차전문테마빌딩을 건축하여 이를 신탁재산으로 삼아 분양하여 수익을 얻고, 피고가 그중 일정 비율에 해당하는 금액을 신탁수익으로서 취득하며 계약이 종료하면 피고가 원고에게 신탁재산 및 수익을 반환하기로 하는 내용의 분양형 토지신탁계약(1999. 6. 30. 및 2000. 3. 7. 각 일부가 변경되었다. 이하 위 변경된 내용이 반영된 신탁계약을 '이 사건 신탁계약'이라고 한다)을 체결하였다.

○ 피고는 이 사건 신탁계약에 따라 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마치고, 1999. 12. 27. 지하 3층 지상 8층의 주차장, 업무시설, 판매시설인 'C'빌딩(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 준공하여, 2000. 5. 4. 이 사건 건물에 관하여 피고 명의의 신탁등기와 소유권보존등기를 마쳤다(다만, 별지 목록 4 기재 부동산은 공유물분할로 2000. 8. 2. 피고 명의의 신탁등기와 소유권이전등기가 마쳐졌다).

○이 사건 신탁계약은 2000. 12. 31. 기간만료로 종료하였고, 2004. 6. 23. 이 사건 소제기 당시까지 이 사건 건물은 별지 목록 1 내지 10 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라고 한다)을 제외하고는 모두 분양되었다.

[2]

○피고는 2000. 12. 23. 원고에게, 이 사건 건물의 미분양으로 신탁차입금 전액이 상환되지 못하였으니 그 신탁차입금 등 개발비용 185억 원(차입금 이자 및 미집행비용이 포함된 금액)을 2001. 1. 5.까지 상환하라고 통보하였으나 피고가 이를 이행하지 않자, 다시 2001. 2. 15.자 및 같은 달 2.자로 같은 달 28.까지 위 개발비용을 상환하지 않으면 신탁재산을 환가하여 개발비용을 회수할 것임을 통보하였다.

[3]

○이 사건 신탁계약의 관련 규정은 다음과 같다.

이 사건 신탁계약

제4조(자금차입)

① 피고는 건물건축 및 신탁사무 수행에 필요한 자금을 신탁재산으로 충당하거나, 원고 또는 수익자의 부담으로 하여 차입할 수 있다.

제6조(소요자금의 조달 및 집행)

① 피고는 다음 각호의 방법으로 소요자금을 조달한다.

1. 분양수입금

2. 금융기관 차입금(건축비의 100% 범위 내)

② 자금은 다음 각호의 순서에 따라 집행함을 원칙으로 한다.

< 전략 >

5. 차입금 및 그 이자의 상환

< 후략 >

제13조(최초수익자) 이 신탁의 최초수익자는 원고로 한다. 그러나 제3자를 수익자로 할 수 있다.

제18조(제비용의 지급)

① 다음 각호의 비용은 수익자의 부담으로 한다.

1. 신탁재산에 대한 조세, 공과금 및 등기비용

2. 설계, 감리비용 및 공사대금

3. 차입금, 임대보증금 등의 상환금 및 그 이자

4. 신탁부동산의 수선, 보존, 개량비용 및 화재보험료

5. 분양(처분)사무처리에 필요한 비용

6. 기타 전 각호에 준하는 비용

제19조(신탁재산 환가에 의한 제비용의 충당) 신탁재산에 속하는 금전으로 차입금 및 그 이자의 상환, 신탁사무 처리상 피고의 과실없이 받은 손해, 기타 신탁사무처리를 위한 제비용 및 피고의 대금지급을 충당하기에 부족한 경우에는 수익자에게 청구하고, 그래도 부족한 경우에는 피고가 상당하다고 인정하는 방법 및 가액으로서 신탁재산의 일부 또는 전부를 매각하여 그 지급에 충당할 수 있다.

제20조(신탁계산 및 수익교부)

① 신탁재산에 대한 계산기일은 매년 6월 30일, 12월 31일과 신탁종료시로 하고, 피고는 당해 계산기간의 수지계산서를 작성하여 수익자에게 제출한다.

제21조(신탁보수)

① 건물준공 등 개발종료시까지 공사기간 중의 신탁보수는 수탁재산 가격과 건설비의 합계한 금액을 기준으로 100분의 5 이내에 해당하는 금액으로 한다. 이 경우 피고는 신탁보수를 매계산기에 기성고에 따라 산출하여 신탁재산에서 받는 것으로 하고 신탁재산에서 받을 수 없는 경우에는 수익자에게 청구하여 받는다.

② 건물준공 등 개발종료 후 분양(처분)기간 중의 신탁보수는 분양(처분)가격의 100분의 5(2000. 3. 1. 이후의 분양분에 관하여는 100분의 3으로 변경되었다) 이내에 해당하는 금액으로 한다. 이 경우 피고는 신탁보수를 신탁재산에서 받는 것으로 하고 신탁재산에서 받을 수 없는 경우에는 수익자에게 청구하여 받는다.

제25조(신탁종료시 신탁재산의 교부) 신탁계약이 종료된 경우에는 피고는 최종계산에 관하여 수익자의 승인을 얻은 후 수익권증서와 상환으로 신탁재산을 다음 각호의 방법에 따라 수익자에게 교부한다.

1. 신탁부동산에 대하여 피고는 신탁등기의 말소 및 수익자에게 이전등기를 행한 후 현존하는 상태대로 수익자에게 인도한다.

2. 생략

3. 차입금 및 임대보증금 등의 상환채무, 기타 채무에 대하여는 아래 각호와 같이 취급한다.

가. 생략

나. 피고는 차입금 기타 채무의 상환에 충당하기 위한 자금을 확보하기 위하여 신탁재산에 속하는 금전의 교부를 유보할 수 있으며, 이 유보금으로도 부족할 경우에는 피고는 그 부족금액을 수익자에게 예탁하도록 하여야 한다. 그러나 피고는 채권자의 동의를 얻어 수익자에게 차입금 및 기타의 채무를 승계시키고 자기 책임을 면할 수 있다.

특약사항

제5조 [제비용의 지급] 신탁회사가 제비용을 대지급하는 경우에 이자율은 공사비 등으로 외부에서 차입하는 이자율을 적용하고 외부차입금이 발생하지 않는 경우에는 상환기간 3년의 은행보증 회사채 유통수익율에 1.5%를 가산한 이자율로 한다.

제9조 [분양방법] 분양금액은 원고와 피고가 협의하여 결정하고 분양부진으로 공사기성금, 기타 제비용 등의 지급이 어려울 때에는 피고는 원고와 협의하여 미분양물건에 대하여 가격을 할인하여 분양하거나 임대로 전환할 수 있다.

2. 기판력 저촉 주장에 대한 판단

가. 피고의 주장

원고는 2002. 4.경 피고를 상대로 이 사건 각 부동산을 포함하여 당시까지 미분양된 건물에 관하여 서울지방법원 2001가합21798호로 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였고, 2004. 1. 9. 위 법원의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었으며, 원고는 위 결정에서 당시 이행을 구하던 소유권이전등기청구권을 포기하기로 하였는바, 원고가 동일한 청구원인으로 이 사건 각 부동산에 관하여 하는 이 사건 소유권이전등기청구는 위 확정된 조정결정의 기판력에 저촉된다.

나. 판단

을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 합쳐 보면, 위 서울지방법원 2001가합 21798호 사건에 관한 조정에 갈음하는 결정(이하 '이 사건 조정결정'이라고 한다)의 주된 내용은 ① 피고가 이 사건 건물 중 미분양된 부분을 조정참가인(주식회사 아세아협동조합연구소)에게 220억 원 및 부가가치세 상당 금액에 매도하되, ② 조정참가인이 정해진 일자에 계약금을 지급하면 그 때 위 매매계약이 성립하고, 계약금을 지급하였더라도 1차 중도금, 2차 중도금 또는 잔금을 약정일자에 지급하지 않으면 위 매매계약은 효력을 상실하며, ③ 원고는 조정참가인이 계약금을 지급하지 아니한 경우 또는 계약금 및 1차 중도금을 지급한 경우 위 매매대상 부동산에 관한 서울지방법원 2001카합202호 처분금지가처분의 해제신청을 하고, ④ 원고와 피고 사이의 위 매매대상 부동산에 관한 신탁관계 종료 등을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관한 원고의 청구는 포기하되, 조정참가인이 계약금을 지급하지 아니하여 매매계약이 불성립하거나, 1차 중도금 이후의 매매대금 지급의무를 이행하지 아니하여 위 매매계약이 효력을 상실하는 경우에는 원고와 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 신탁계약관계는 이 결정에 의하여 변경된 부분을 제외한 나머지 부분의 효력에는 영향이 없다는 것인 사실, 그런데 위 조정참가인이 이 사건 조정결정에서 정한 계약금을 피고에게 지급하지 아니하였고, 이에 원고는 위 조정결정 내용에 따라 처분금지가처분신청만을 해제한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 조정결정 중 원고의 소유권이전등기청구 포기 부분은 위 매매계약이 유효하게 성립하여 잔금까지 이행되는 경우에 한하여 그 효력이 인정되고, 매매계약이 불성립하거나 효력을 상실하는 경우에는 원고와 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 신탁계약관계에 영향이 없어 원고의 신탁계약 종료를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 포기 조항은 효력이 없다고 할 것인바, 위 조정참가인이 계약금을 지급하지 아니하여 위 매매계약이 성립하지 아니한 이상, 원고가 이 사건 신탁계약의 종료를 원인으로 이 사건 청구를 하는 것이 이 사건 조정결정의 기판력에 저촉된다고 할 수 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.

3. 신탁계약 종료 시의 비용보상청구권 및 자조매각권 인정 여부

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

이 사건 신탁계약이 기간만료로 종료됨에 따라 피고는 신탁법 제60조, 신탁계약 제25조에 따라 이 사건 각 부동산을 원고에게 귀속시켜야 하므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 신탁등기말소 및 소유권이전등기(이하 '소유권이전등기'라고만 한다)를 이행할 의무가 있다.

또한 피고는 고유계정에서 신탁계정으로 자금을 대여하면서 그 신탁차입금 및 이자를 실제로 변제하지도 않고 계정상 변제한 것으로 정리하지도 않았으므로, 피고가 이를 변제하지 않은 이상 비용보상청구권은 발생하지 않으며, 피고가 원고에 대해 비용보상청구권을 가진다 하더라도 이미 신탁계약이 종료된 이상 피고는 신탁법 제42조 또는 신탁계약서 제19조에 기한 자조매각권(自助賣却權)을 행사할 수 없으므로, 피고는 자조매각권을 이유로 소유권이전등기를 거부할 수 없다.

2) 피고의 주장

피고는 수탁자로서 신탁자인 원고에 대하여 비용보상청구권 및 보수청구권(이하 '비용보상청구권'이라고만 한다)이 있고, 신탁법 제42조 제1항 또는 신탁계약서 제19조에 따라 이 사건 신탁계약의 종료 이후에도 위 비용보상청구권의 만족을 위해 자조매각권을 가지므로, 피고가 자조매각권을 행사하고자 하는 이상 원고에 대한 이전등기를 이행할 의무가 없다.

나. 판단

1) 신탁계약 종료 후의 수탁자의 비용보상청구권에 관한 신탁법 제42조 제1항, 비용보상청구권의 실행방법에 관한 신탁법 제62조는 강행규정이라고 볼 수 없으므로, 사적 자치의 원칙상 신탁계약에서 당사자간 특약으로 신탁계약 종료 후의 비용보상의 범위나 그 방법을 약정하더라도 이는 유효하다 할 것이다.

2) 이 사건 신탁계약 제19조에는 '신탁재산에 속하는 금전으로 차입금 및 그 이자의 상환, 신탁사무 처리상 피고의 과실 없이 받은 손해, 기타 신탁사무처리를 위한 제비용 및 피고의 대금지급을 충당하기에 부족한 경우에는 수익자에게 청구하고, 그래도 부족한 경우에는 피고가 상당하다고 인정하는 방법 및 가액으로서 신탁재산의 일부 또는 전부를 매각하여 그 지급에 충당할 수 있다'고 규정되어 있고, 이 사건 토지신탁의 수익자와 위탁자는 모두 원고인바, 위 규정의 취지에 의하면 수탁자인 피고는 이 사건 신탁종료 후 이 사건 신탁계약서 제19조에 의하여 신탁사무의 처리 및 종결을 위하여 정당하게 부담한 차입금 및 그 이자 채무 등의 상환을 위하여 이 사건 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자인 원고에게 그 상환에 필요한 비용의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이고, 반드시 위와 같은 차입금 및 그 이자 채무 등을 피고의 고유재산으로 변제한 후에야 비로소 그 비용의 지급을 청구할 수 있다고 볼 것은 아니다(이 사건 환송판결(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다62461 판결) 참조).

3) 다음으로 이 사건 신탁계약 제19조가 위 비용보상청구권의 만족을 위하여 피고가 신탁재산을 매각하여 이를 비용의 지급에 충당할 수 있다고 규정한 것은, 수탁자인 피고가 이 사건 신탁이 존속하는 동안이나 이 사건 신탁이 종료된 이후에 신탁재산에 관한 비용 등을 수익자에게 청구하였음에도 수익자가 이를 지급하지 않을 경우에는 피고가 신탁재산을 처분하여 그 대금으로 신탁재산에 관한 비용 등의 변제에 충당할 수 있게 함으로써 신탁재산에 관한 비용 등의 회수에 편의를 도모하기 위함에 그 목적이 있다 할 것이므로(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다47621 판결 참조), 수탁자인 피고가 비용보상청구권을 가지는 경우 피고는 신탁계약 종료 후에도 신탁계약 제19조에 기하여 자조매각권을 행사할 수 있다 할 것이다.

4) 이에 대하여 원고는, 이 사건 신탁계약은 신탁계약 종료 후의 비용보상 방법에 관하여는 제25조 제3호를 두어 이를 규율하고 있으므로 제19조는 신탁계약 종료 후에는 적용되지 않는다고 주장하나, 이 사건 신탁계약서 제25조 제3호의 규정은 신탁종료시 신탁사무를 처리하는 과정에서 발생한 제3자에 대한 채무의 상환방법에 관하여 신탁재산 중 금전이 남아 있으면 이를 유보할 수 있고 그 유보금이 부족하면 수익자가 예탁하거나 채권자인 제3자의 동의를 얻어 수익자가 채무를 인수한다는 취지의 규정으로서, 이 사건 신탁계약 종료시 제3자에 대한 채무정산의 한 방법으로서 금전유보 또는 수익자의 채무인수를 정한 것일 뿐이지, 수탁자인 피고에게 자조매각권을 인정하는 이 사건 신탁계약서 제19조와 같은 특약의 효력을 배제하는 것은 아니라 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

5) 원고는 다시, 이 사건 신탁계약서는 피고가 다수의 고객과 계약을 체결하기 위하여 일방적으로 작성한 약관에 불과하고, 이 사건 신탁계약의 특약사항 제9조는 "분양금액은 원고와 피고가 협의하여 결정하고 분양부진으로 공사기성금, 기타 제비용 등의 지급이 어려울 때에는 피고는 원고와 협의하여 미분양 물건에 대하여 가격을 할인하여 분양하거나 임대로 전환할 수 있다"고 규정하여 분양이 부진한 경우의 처분방법에 관하여 특약을 두고 있으므로, 분양부진 시의 미분양 물건의 처분에 관해서는 위 특약사항 제9조가 우선하여 적용되고 이 사건 계약 제19조의 적용은 배제된다고 주장하나, 위 특약사항 제9조는 미분양 물건의 원활한 처분을 위하여 원고와 피고가 그 처분방법을 다양화할 수 있다고 규정한 것일 뿐 이와 별도로 수익자인 원고가 비용을 보상하지 않은 경우에까지 피고가 자조매각권을 행사하지 못하고 원고와 협의하여 할인 분양 또는 임대전환을 하여야 한다는 취지는 아니라 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.

6) 원고는, 이 사건 신탁계약 제6조 제1항과 제2항은 분양수입금 및 금융기관 차입금으로 이 사건 신탁에 소요된 차입금 및 이자를 상환하도록 규정하고 있고, 이에 따라 분양수입금 및 금융기관 차입금으로 신탁차입금 및 이자를 상환하지 못하는 경우 피고는 이 사건 부동산 등을 담보로 추가차입하는 등으로 기존 차입금 등의 비용을 정산할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 부동산을 자조매각하여 차입금 및 이자를 상환하는 것은 이 사건 신탁계약 위반이라고 주장하나, 이 사건 신탁계약 제6조 제1항과 제2항 의 규정은 수입이 발생하였을 때 이를 사용하는 순서에 관한 것이고, 수입으로 비용을 모두 충당하지 못한 경우에 관하여 규정한 것은 아니라 할 것이므로, 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

7) 원고는, 피고가 이 사건 건물 중 주차장을 피고의 특수관계인에게 헐값에 위탁하는 배임행위를 저질러 이와 같은 배임행위로 인하여 원고에게 약 78억 원의 손해를 가하였으므로 피고는 신탁법 제38조에 기하여 위 손해를 원고에게 배상할 의무가 있고, 신탁법 제44조는 수탁자가 제38조에 의한 손실의 보상 및 신탁재산복구의 의무를 이행한 후가 아니면 비용보상청구권 및 자조매각권을 행사할 수 없다고 규정하고 있으므로, 피고는 위 손해를 배상하기 전까지는 비용보상청구권이나 자조매각권을 행사할 수 없다고 주장한다.

살피건대 신탁법 제44조의 규정은 신탁계약이 목적 달성에 이르거나 중도에 해지되지 아니한 채 그대로 유지되는 동안에 수탁자가 비용 또는 손해의 보상이나 보수를 청구하기 위한 요건을 규정하고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이를 신탁이 종료한 경우에까지 적용되는 것으로 볼 것은 아니므로(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다9685 판결 참조), 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

8) 원고는, 신탁법 제63조가 "신탁이 종료한 경우에는 수탁자는 신탁사무의 최종의 계산을 하여 수익자의 승인을 얻어야 한다."라고 규정하고 있는 이상, 피고는 신탁사무의 최종 계산을 하여 원고의 승인을 얻기 전까지는 비용보상청구권을 행사할 수 없다고 주장하나, 신탁종료에 의한 계산에 관한 규정인 신탁법 제63조는 신탁이 종료하면 수탁자는 신탁사무를 최종적으로 계산하여야 할 당연한 의무가 있다는 것과 그 계산을 수익자가 승인한 때에는 수탁자의 수익자에 대한 책임이 면제되어 수익자가 수탁자에 대하여 최종 계산의 내용과 다른 내용을 주장하여 최종 계산에 따른 것 이외의 권리의 이전이나 금전의 지급, 그 밖의 재산상의 책임을 물을 수 없다는 법리를 선언하고 있는 것뿐이고, 이를 신탁이 종료한 경우에 수탁자가 비용 또는 보수를 청구하기 위한 요건을 규정하고 있는 것으로 볼 수는 없으므로(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다9685 판결 참조), 위 주장 또한 이유 없다.

다. 소결론

따라서 피고는 원고에 대하여 신탁사무의 처리 및 종결을 위하여 정당하게 부담한 차입금 및 그 이자 채무 등 비용의 상환을 위하여 비용보상청구권을 가지고, 위 비용보상청구권의 만족을 위하여 자조매각권을 행사할 수 있다 할 것이다.

3. 소유권이전등기의무와 자조매각권, 비용보상의무의 관계

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

피고가 자조매각권을 행사할 수 있다 하더라도 원고는 피고에 대하여 위 자조매각권에 관계없이 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있고, 따라서 피고가 아직 자조매각권을 행사하지 않은 이상, 피고는 원고에게 무조건으로 소유권이전등기절차를 이행하거나, 적어도 원고로부터 비용보상을 받음과 동시에 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

2) 피고의 주장

원고의 비용보상의무는 선이행의무이므로 원고는 이를 이행하기 전까지 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 따라서 원고가 비용보상의무를 이행하지 않은 이상 원고의 소유권이전등기청구는 모두 기각되어야 하며, 피고는 원고가 비용보상의무를 선이행할 경우 원고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음을 인정하고 있으므로 원고가 장래이행의 소로써 비용보상의 선이행을 조건으로 한 소유권이전등기를 미리 청구할 필요도 없다.

나. 판단

1) 수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사할 수 있다 하더라도 그와 같은 사정만으로 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자의 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권이 부존재하거나 소멸한다고 볼 수는 없고, 수익자는 수탁자가 신탁재산에 대한 자조매각권을 행사하여 이를 처분하기 전에 수탁자에게 비용 등을 지급하고 신탁재산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(이 사건 환송판결 참조).

2) 다음으로, 앞서 본 바와 같이 이 사건 신탁계약서 제19조는 신탁종료 후 신탁재산에 속하는 금전으로 신탁사무처리를 위한 제비용 및 피고의 대금지급 등에 충당하기에 부족한 경우 수탁자인 피고에게 이 사건 신탁재산의 반환에 앞서 자조매각권을 행사할 수 있도록 규정하고 있고, 또한 그 자조매각권의 행사에 앞서 이 사건 신탁재산의 수익자 겸 귀속권리자인 원고를 상대로 비용보상을 청구할 수 있도록 규정하고 있으므로, 결국 이 사건 신탁종료시 수익자 겸 귀속권리자인 원고의 비용보상의무는 이 사건 신탁재산에 관하여 자조매각권을 갖고 있는 피고의 소유권이전등기의무보다 선이행되어야 한다고 봄이 상당하다.

3) 한편 원고는 이 사건에서 무조건의 소유권이전등기 의무이행 또는 비용보상 의무이행과의 동시이행관계를 주장하고 있고, 이에 대하여 피고는 원고 청구 전부의 기각을 주장하고 있는바, 원고의 비용보상 의무가 선이행의무인 점은 위에서 본 바와 같으나, 원고가 선이행하여야 할 비용보상의무의 범위 및 수액에 관하여 쌍방 다툼이 있고, 이에 따라 원고가 그 선이행의무를 이행한다고 하더라도 피고가 수액 등을 다투면서 등기절차에 협력하지 않을 사정이 인정되므로, 원고의 반대의사표시가 없는 한 원고의 청구를 전부 기각할 것이 아니라 원고의 선이행의무 이행을 조건으로 한 선이행판결을 하여야 하고 그러한 경우에는 장래이행의 소로서 미리 청구할 필요도 있다고 할 것이다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96다33938 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다5249 판결 등 참조).

4. 원고의 비용보상의무의 범위

가. 신탁종료 후의 비용보상 범위

1) 당사자의 주장

가) 원고의 주장

이 사건 신탁계약 종료 이후 발생한 차입금 및 이자는 신탁법 제61조에 의하여 존속하는 것으로 간주되는 법정신탁의 목적 달성에 필요한 비용이라고 볼 수 없으므로 원고가 상환하여야 할 비용에 포함되지 않는다.

나) 피고의 주장

이 사건 신탁계약 종료로 인한 법정신탁은 법정신탁 중에서도 기존신탁의 연장에 해당하므로 신탁종료 이후에 발생한 차입금 및 이자, 위 차입금 이자를 변제하기 위하여 발생한 신규차입금, 건물 관리비, 이 사건 건물을 분양하는 데 소요되는 홍보비 등 비용, 제세공과금 등도 신탁기간 중에 발생한 비용과 같이 원고가 상환하여야 할 비용에 포함된다.

2) 판단

이 사건 신탁계약서 제19조는, 수탁자가 이 사건 신탁이 존속하는 동안이나 이 사건 신탁이 종료된 이후에 신탁재산에 관한 비용 등을 수익자에게 청구하였음에도 수익자가 이를 지급하지 않을 경우에는 수탁자가 신탁재산을 처분하여 그 대금으로 신탁재산에 관한 비용 등의 변제에 충당할 수 있게 함으로써 신탁재산에 관한 비용 등의 회수에 편의를 도모하기 위함에 그 목적이 있다 할 것이므로(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다47621 판결 참조), 비록 신탁법 제61조에 의하여 이 사건 신탁이 종료한 후 신탁재산이 그 귀속권리자에게 이전할 때까지는 귀속권리자를 수익자로 보는 신탁이 존속하는 것으로 간주된다고 하더라도, 수탁자로서는 이 사건 신탁계약서 제19조에서 정한 방법에 따라 차입금을 비롯하여 신탁사무처리를 위한 제비용을 회수할 수 있다 할 것이고, 위와 같은 비용이 신탁기간 중의 신탁사무 또는 신탁종료 후의 잔존 신탁사무의 처리 내지 종결을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 정당하게 지출 내지 부담한 것이라고 인정되는 한 그것이 신탁종료 전에 발생한 것인지 혹은 신탁종료 후에 발생한 것인지 여부에 관계없이 귀속권리자로 지정된 수익자에게 그 비용의 보상을 청구할 수 있다고 할 것이다(이 사건 환송판결 참조).

나. 차입금 이자의 보상범위

1) 당사자의 주장

가) 원고의 주장

피고는 외부로부터 자금을 차입하여 이를 일단 피고의 고유계정에 보관하였다가 고유계정에서 이 사건 신탁계정으로 자금을 대여하면서 원래 차입 당시의 금리에 연 1.5% 내지 5%의 금리를 가산하였고, 피고가 원고에게 보상청구하는 비용에는 위와 같이 가산된 이자(이하 '가산이자'라 한다)가 포함되어 있는바, 이는 신탁법 제31조의 수탁자의 충실의무에 반하여 신탁재산에 관하여 권리를 취득한 것으로서 무효이므로, 보상의 대상이 되는 차입원리금은 피고가 외부로부터 차입한 원금 및 이자로 한정되어야 한다.

나) 피고의 주장

피고는 각 신탁사업에 필요한 자금을 사업별로 조달하는 방식을 취하지 않고 신탁사업 전체를 기준으로 소요예상자금을 미리 차입하여 고유계정에 보관하고 있다가 자금을 필요로 하는 개별신탁사업의 신탁계정으로 대여하는 방법을 취하였는바, 이와 같은 대여방식에 의함으로써 보다 유리한 조건으로 자금을 조달할 수 있고, 각 사업별로 자금이 필요한 때에 즉시 자금집행이 가능하며, 신탁계정에서 고유계정으로 자금을 상환하는 경우 중도상환수수료를 부담하지 않고, 자금차입에 수반되는 비용을 최소화는 등의 장점이 있고, 금융감독위원회의 회계처리기준에도 부합하며, 또한 위 가산이자는 피고가 고유계정에서 자금을 보관함으로 인하여 발생하는 각종 제세공과금과 비용, 피고가 부담하는 위험 등을 반영한 것이므로, 위 가산이자가 신탁법 제31조에 반하여 무효라고 할 수 없다.

가사 피고가 신탁법 제31조로 인하여 위 가산이자에 관하여 신탁법에 기한 비용보상 청구권을 행사할 수는 없다 하더라도, 위 가산이자는 피고가 위와 같이 이 사건 신탁사업을 위해 보다 유리한 조건으로 자금을 차입한 데 따른 필요비 또는 유익비에 해당하므로, 피고는 민법 제739조 제1항의 규정에 기하여 사무관리에 따른 위 가산이자 상당의 비용보상을 청구할 수 있고, 또한 피고가 위와 같은 방식으로 자금을 조달함으로 인하여 원고는 자신이 직접 자금을 조달하는 것에 비하여 가산이자를 초과하는 이익을 얻고 피고는 그 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 민법 제741조에 기하여 원고에게 위 가산이자 상당의 부당이득반환을 구할 수 있다.

2) 판단

가) 을 제11호증, 제15호증의 1 내지 4, 제16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 합쳐 보면 다음 사실을 인정할 수 있다.

○피고는 자신이 운영하는 다수의 신탁사업에 필요한 자금을 사업별로 조달하는 방식을 취하지 않고 신탁사업 전체를 기준으로 소요예상자금을 미리 차입하여 고유계정에 보관하고 있다가 자금을 필요로 하는 개별신탁사업의 신탁계정으로 대여하였다.

○피고와 원고는 차입금에 관하여 이 사건 신탁계약 특약사항 제5조로, 피고가 제비용을 대지급하는 경우에 이자율은 공사비 등으로 외부에서 차입하는 이자율을 적용하고 외부차입금이 발생하지 않는 경우에는 상환기간 3년의 은행보증 회사채 유통수익율에 1.5%를 가산한 이자율로 한다고 약정하였으나, 그 후 1997. 2. 28. 회사자금 대출거래약정을 체결하여 피고가 고유계정에서 신탁계정으로 대여하는 대출금에 대해서 3년 만기은행보증 회사채 유통수익률에 1.5%를 더한 금리를 적용하기로 약정하였다가, 다시 금융위기 후의 상황을 반영하여 1998. 8. 1. 변경약정을 체결하여, 피고가 고유계정에서 신탁계정으로 대여하는 대출금에 대해서 대출 전일의 3년 만기 은행보증 회사채 유통수익률에 5%를 더한 금리를 적용하되, 만약 그 이율이 한국토지공사 평균조달금리인 연 19.4%를 하회하는 경우 위 연 19.4%를 적용하기로 약정하였다.

○이에 따라 피고는 당초 피고가 외부에서 고유계정으로 차입할 당시 지급한 금리와 관계없이 상환기간 3년의 회사채 유통수익률에 1.5%를 더한 금리를 적용하여 피고의 고유계정에서 신탁계정으로 대여한 돈에 대한 이자를 산정하다가, 위 1998. 8. 1. 이후에는 위 변경약정의 범위 내에서 외부에서 고유계정으로 차입할 당시의 평균금리에 일정 비율을 더한 금리를 적용하여 이자를 산정하여 왔다.

나) 신탁법 제31조 제1항 본문에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 누구의 명의로 하든지 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하지 못할 뿐만 아니라, 고유재산을 신탁재산이 취득하도록 하는 것도 허용되지 아니하고(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 참조), 위 규정에 위반하여 이루어진 거래는 무효라고 할 것이다. 한편 금전신탁 이외의 신탁에 있어서 수탁자가 신탁회사인 경우에는 신탁업법 제12조 제1항의 규정에 의하여, "단, 수익자에게 이익이 되는 것이 명백하거나 기타 정당한 이유가 있는 경우에는 법원의 허가를 얻어 신탁재산을 고유재산으로 할 수 있다" 고 규정한 신탁법 제31조 제1항 단서마저 그 적용이 배제되어 매우 엄격한 규제가 이루어지고 있음에 비추어 볼 때, 신탁회사가 행한 신탁재산과 고유재산 간의 거래가 수익자에게 이익이 된다는 사정만으로는 그와 같은 거래를 유효하다고 볼 수는 없다.

이 사건에 있어 신탁회사인 피고는 각 신탁사업에 필요한 자금을 사업별로 조달하는 방식을 취하지 않고 신탁사업 전체를 기준으로 소요 예상자금을 미리 차입하여 고유계정에 보관하고 있다가 자금을 필요로 하는 개별 신탁사업의 신탁계정으로 대여하는 방법을 취하면서 고유계정에서 신탁계정으로 자금을 대여할 때에 차입금리에 일정 금리를 가산하였는바, 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 이자부 소비대차 거래는 신탁법 제31조 제1항에 위반된 거래로서 무효라고 할 것이다.

다만 피고가 외부에서 자금을 차입하여 고유계정을 거쳐 신탁계정으로 대여하였다 하더라도, 그 외부에서 차입한 자금이 최종적으로 신탁계정에 입금되어 이로써 신탁사무 처리에 지출된 이상, 피고가 외부에서 자금을 차입하면서 외부에 부담하게 된 이자, 수수료, 할인료 등 비용 상당액(이하 '차입비용'이라 한다)은 결국 신탁사무의 처리를 위하여 부담하게 된 비용에 해당하므로, 이 사건 신탁계약 제19조에 기하여 이의 보상을 원고에게 청구할 수 있다 할 것이고, 이 때 보상액을 산정함에 있어서는 피고가 원고에게 재대여하면서 가산한 이자는 제외하여야 할 것이다.

다) 피고는 위와 같은 방식으로 외부차입금을 고유계정에 산입하였다가 신탁계정으로 대여하면서 차입비용에 붙인 가산이자는 피고가 위와 같이 이 사건 신탁사업을 위해 보다 유리한 조건으로 자금을 차입한 데 따른 필요비 또는 유익비에 해당하므로 피고는 민법 제739조 제1항의 규정에 기하여 사무관리에 따른 위 가산이자 상당의 비용보상을 청구할 수 있다고 주장하나, 피고는 의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리하는 자가 아니라 이 사건 신탁계약에 기하여 원고를 위하여 신탁사무를 관리하는 자이고, 이에 따라 이 사건 신탁사업을 위하여 피고의 능력 범위 내에서 가장 유리한 조건으로 자금을 차입하는 것 또한 피고의 의무에 포함된다 할 것이므로, 민법 제739조 제1항의 규정에 따른 사무관리자의 비용보상청구권은 인정되지 않는다 할 것이고, 또한 피고가 위와 같은 방식으로 자금을 차입하면서 차입금 이자 외에 추가비용을 지출하게 되었다 하더라도, 그 비용의 내용을 구체적으로 주장·입증하여 이 사건 신탁계약 제19조에 따른 비용보상을 청구하는 것은 별론으로 하고, 피고가 붙인 가산이자 전부가 유리한 조건으로 자금을 차입한 데 따른 필요비 또는 유익비로 의제된다고는 할 수 없다.

다음으로, 수탁자가 높은 대외신용도를 바탕으로 유리한 조건으로 자금을 조달할 수 있고 그 자금차입에 필요한 비용을 최소화할 수 있다는 점은 위탁자인 원고가 신탁계약을 체결하게 된 한 원인이기도 하므로, 피고가 유리한 조건으로 자금을 조달함으로 인하여 원고가 이익을 얻었다 하더라도, 이는 이 사건 신탁계약에 따라 원고가 누려야 할 이익의 범위에 포함되므로 원고가 자신이 직접 차입하였을 경우의 이자와 피고가 차입한 경우의 이자의 차액 상당을 법률상 원인 없이 부당이득하였다고는 할 수 없고, 또한 피고가 위와 같이 유리한 조건으로 차입함에 따라 원고에게 이익을 제공하였다 해서 원고가 받은 이익 상당이 피고의 손해로 돌아간다고도 할 수 없다.

따라서 피고의 사무관리, 부당이득에 기한 가산이자 상당금의 보상 또는 반환 주장은 이유 없다.

다. 비용보상액의 계산

1) 인정사실

을 제6, 7, 9, 18 내지 23, 25, 28 내지 41, 44, 45호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 선명회계법인의 당심에서의 감정결과에 변론 전체의 취지를 합쳐 보면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

○피고는 이 사건 신탁계약 종료 이후에도 이 사건 건물을 관리하면서 이에 관하여 분양계약을 체결하거나 임대계약을 체결하는 등 이 사건 신탁계약의 본지에 따라 신탁사무를 처리하면서 비용을 지출하여 왔다.

○피고의 토지신탁사업 상세수지계산서에 의하면 2010. 6. 30. 기준으로 피고가 이 사건 신탁사무를 처리하면서 분양 및 임대 등으로 얻은 수입 및 분양형 토지신탁 원본 금액의 합계는 34,253,688,768원이고, 이 사건 신탁사무로 인하여 피고가 지출하거나 부담하게 된 금액은 매출원가(용지비, 건축비, 인입부담금, 설계용역비, 감리용역비, 제세공과금, 차입금이자, 기타지급이자 및 할인료, 신탁 보수 등. 단 회사계정차이자는 뒤에서 별도로 계산하기로 하고 여기에서는 제외함) 34,760,988,166원, 판매비와 관리비 6,990,823,362원, 영업외 비용 504,355,124원, 자산운용 비용 4,287,802,180원의 합계인 46,543,968,832원이며, 위 비용합계액에서 수입 및 원본 합계액을 공제한 순비용은 12,290,280,064원(= 46,543,968,832원 - 34,253,688,768원)이다.

(피고는, 그가 부담하는 비용으로 미지급금 9,505,950,328원도 아울러 위 상세수지계산서에 계상하고 있으나, 미지급금이라는 것만으로는 구체적으로 위 비용이 이 사건 신탁사무 처리를 위하여 사용되거나 부담하게 된 비용임을 인정하기에 부족하고 달리 위 미지급금 상당 비용을 인정할 증거가 없다.)

○피고는 이 사건 신탁사무의 처리 및 종결을 위하여 외부로부터 자금을 차입하여 이를 고유계정에 계상하였다가 다시 이 사건 신탁계정에 대여하면서 외부 차입금에 가산 이자를 더한 이자를 신탁계정 중 회사계정차이자로 계상하여 왔으며, 위와 같이 신탁계정으로 차입된 자금은 이 사건 신탁사무 처리에 사용되었다.

○피고는 2005. 3. 30. 전까지는 고유계정에서 신탁계정으로의 대여기간을 3개월로 정하여 매 만기일에 이자를 산정하여 원금에 가산하여 재대여하는 방식을 취하였고, 이에 따라 2005. 3. 30.까지는 회사계정차이자가 3개월마다 다시 대여원금에 산입되다가, 2005. 3. 30.부터는 대여기간을 1년씩 연장 가능한 것으로 하면서 재대여 방식을 없애는 것으로 지침을 변경하여, 이에 따라 그 후에는 회사계정차이자가 대여원금에 산입되지 않게 되었다.

○피고가 위와 같은 방식으로 이 사건 신탁계정에 계상한 회사계정차이자 금액은 2010. 7. 30. 기준으로 32,126,395,373원이다.

2) 차입비용의 계산

가) 피고는 고유계정에서 이 사건 신탁계정으로 자금을 대여하면서 외부차입 금리에 이자를 가산하여 대여하였고, 이와 같은 대여행위는 신탁법 제31조에 반하여 무효이므로, 피고가 원고에게 부과한 회사계정차이자 중 차입비용 상당금은 신탁사무 처리를 위한 비용으로서 보상받을 수 있으나 이를 초과하는 부분은 무효로서 보상을 청구할 수 없음은 앞서 본 바와 같다.

그런데 피고는 장기간에 걸쳐 다수의 채권자로부터 자금을 차용하여 고유계정에 계상하는 한편 피고 자신의 자금 또한 고유계정에 계상함으로써 다양한 원천의 자금들이 고유계정에 혼입되었고, 이에 따라 피고가 고유계정에서 신탁계정으로 대여할 자금을 외부로부터 차입함에 있어 실제 지출한 이자, 수수료 등 차입비용을 구체적인 증거에 의하여 입증하는 것이 현실적으로 불가능하게 되었으므로, 결국 피고가 외부로부터 고유계정으로 차입한 각각의 차입금을 바탕으로 그 금액 및 이율을 가중평균한 가중평균 차입이자율(수수료, 할인료 등 비용 포함)을 일별로 산정하여, 피고가 고유계정에서 이 사건 신탁계정으로 대여한 자금에 각 일자별 이율을 적용함으로써 피고가 이 사건 신탁계정을 위해 자금을 차입하면서 부담하게 된 비용을 계산하여야 할 것이며, 이와 같이 계산된 금액이 피고가 보상을 청구할 수 있는 차입비용이라고 봄이 상당하다.

나) 피고는 고유계정에 외부차입금 외에 자기자금도 혼입하였다가 이를 함께 이 사건 신탁계정에 대여하였는데, 피고가 자기자금을 이 사건 신탁계정에 대여하는 경우, 피고는 그 대여금 상당을 다른 신탁사무 처리에 투입하거나 피고의 자체 사무 처리에 이용하지 못하게 되고, 이에 따라 그 다른 신탁사무나 피고의 자체 사무 처리를 위해서 결국 피고는 위 가중평균차입이자율 상당의 비용을 들여 외부로부터 추가 자금을 차입하여야 할 것이므로, 피고가 고유계정에서 신탁계정으로 대여한 금액에 관해서는 그것이 자기자금인지 외부차입금인지에 관계없이 신탁계정을 위하여 위 돈을 차입하기 위하여 위 가중평균차입이자율에 따라 계산된 이자 상당의 차입비용을 부담하게 되었다고 봄이 상당하다. 따라서 차입비용을 계산함에 있어서는 이 사건 신탁계정에 대여된 금액 전체에 대하여 위 가중평균차입이자율을 적용하여야 할 것이다.

다) 피고는, 피고의 대출금처리기준이 변경되어 2005. 3. 30. 이후에는 회사계정차이자가 매 3개월마다 대여원금에 산입되지는 않았으나, 피고는 이 사건 신탁을 위한 차입금에 대한 이자를 지급하기 위하여 다시 차입을 하고 이에 대하여도 다시 이자를 부담하여 와 이 또한 피고의 차입비용에 해당하므로, 2005. 3. 30. 이후에 발생한 회사 계정차이자 또한 대여원금에 가산하여 차입비용을 계산하여야 한다고 주장한다.

이에 살피건대, 비록 2005. 3. 30. 이후 피고의 회계처리기준이 변경되었다 하더라도 피고가 이 사건 신탁계정을 위하여 차입한 차입금에 대해서는 계속하여 이자가 발생하여 왔다 할 것이고, 원고가 그 이자 지급 비용을 피고에게 상환하지도 않았고 이 사건 신탁 수입으로써는 기발생 비용을 충당하기에도 부족하였던 이상, 피고는 위 이자를 변제하기 위하여 다시 차입을 하였어야 할 것이고, 이에 따라 그 새로운 차입금에 대한 이자도 다시 부담하게 되었다 할 것이므로, 2005. 3. 30. 이후에 발생한 회사계정차 이자 또한 대여원금에 산입하여, 이에 터잡아 차입비용을 산정함이 상당하다 할 것이다.

라) 피고는, 피고가 외부차입금을 고유계정에 보관하고 고유계정 잔고를 일정 금액 이상으로 유지하면서 그 금액 상당을 운용하지 못한 데 따른 기회비용 또한 역시 이 사건 신탁계정을 위해 자금을 차입하는 데 든 비용이라고 주장하나, 피고가 실제로 고유계정에서 신탁계정으로 자금을 대여함에 따라 그 대여할 자금 상당을 외부로부터 차입하면서 발생한 이자가 비용으로 인정되는 것은 별론으로 하고, 피고가 자금 운용의 편의상 고유계정 내에 일정금액 이상의 잔고를 유지하였다 해서 이로 인하여 상실한 이자 상당 금액이 이 사건 신탁계정을 위하여 자금 차입을 하기 위해 직접 부담한 비용이라고 할 수는 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

마) 위와 같은 내용을 반영하여 이 사건 신탁계정을 위한 차입금 조달 비용 및 공제하여야 할 가산이자를 계산하는 것은 회계법인의 감정에 의하여야 할 것인바, 이에 대해서는 원고와 피고가 각기 회계법인의 용역보고서를 제출하였고, 당심에서도 선명회계법인에 감정을 촉탁하였다.

먼저 선명회계법인의 당심에서의 감정결과에 관하여 보건대, 위 회계법인은 이 사건 신탁계정의 차입금 발생일인 1996. 9. 9.부터 2009. 6. 30.까지 피고의 총 차입금 계정 별원장 상의 차입 · 상환을 기초로 하여 이 사건 신탁계정을 비롯한 302개 신탁계정 중 특정한 신탁을 위해 차입된 것이 명확한 특정 차입금을 제외한 나머지 일반 차입금의 각 금액, 차입이자율, 차용일, 변제일에 기하여 특정일에 존재하는 차입금 잔액 전액을 분모로 하고, 각 차입금별 해당일의 이자 합계액을 분자로 하여 해당일의 가중평균차 입이자율을 구하였는바, 위와 같은 가중평균차입이자율 산정은 적정한 것으로 인정된다.

다만 선명회계법인은 위 가중평균차입이자율을 적용한 차입비용 계산에 있어 감정을 신청한 원고의 요청에 따라, 각 시점별로 피고의 일반차입금 잔액을 초과하는 각 신탁 계정별 차입금 잔액은 피고의 고유자금에서 조달된 것으로 가정하고 이를 초과하지 않는 금액은 외부차입금에서 조달된 것으로 가정하여, 1998. 2. 13. 전까지는 외부차입금이 아닌 고유자금에서만 신탁계정으로의 차입이 이루어진 것으로 보고 그 이전의 가중 평균차입이자율은 계산하지 않았고, 그 이후의 기간에 대해서도 외부차입금에서 조달되었다고 가정한 금액에 대해서만 위 가중평균차입이자율을 적용하여 차입비용을 계산하였으나, 앞서 본 바와 같이 고유자금에 대해서도 차입비용이 발생한다고 보아야 하는 이상, 위와 같은 방식으로 차입비용을 계산한 것은 부당하다.

또한 선명회계법인은 2005. 3. 30. 이후의 회사계정차이자 미수액에 대해서는 다시 이자가 발생하지 않는 것으로 보아 차입비용을 계산하였으나, 앞서 본 바와 같이 2005. 3. 30. 이후에 발생한 회사계정차이자 또한 대여원금에 산입하여, 이에 터잡아 차입비용을 산정함이 상당하다 할 것이므로, 위와 같은 방식의 차입비용 계산은 부당하다.

한편 피고는 대주회계법인에 대하여, ①위 감정결과에 터잡아 선명회계법인과 같은 방식으로 가중평균차입이자율을 산정하되 1996. 9. 9.부터 2010. 7. 31.까지의 가중평균차입이자율을 산정하여 줄 것과, ②고유자금과 외부차입금을 구별하지 않고 전체 신탁계정 차입금에 대하여 위 가중평균차입이자율을 적용할 것과, ③2005. 3. 30. 이후에도 회사계정차이자를 대여원금에 산입하는 방식으로 차입비용을 계산하여 줄 것을 의뢰하였고, 이에 따라 대주회계법인은 선명회계법인이 이미 가중평균차입이자율을 산정한 1998. 2. 13.부터 2009. 6. 30.까지는 이에 따르고, 이 사건 신탁계정상 차입금이 발생한 1996. 9. 9.부터 1998. 2. 12.까지 및 2009. 6. 31.부터 2010. 7. 31.까지는 선명회계법인과 동일한 방식으로 피고의 차입금원장과 차입금관리대장에 터잡아 가중평균차 입이자율을 산정한 후, 고유자금과 외부차입금을 구별하지 않고 이 사건 신탁계정상의 차입금 전체에 위 가중평균차입이자율을 적용함과 아울러 2005. 3. 30. 이후에도 회사 계정차이자를 대여원금에 산입하고 이에 대해서도 가중평균차입이자율을 적용하여 차입비용을 산정하였는바(을 제45호증), 대주회계법인의 위와 같은 차입비용 산정은 앞서 본 바에 따라 정당하다고 인정된다.

바) 을 제45호증의 기재에 의하면, 대주회계법인이 가중평균차입이자율에 따라 위와 같은 방식으로 산정한 1996. 9. 9.부터 2010. 7. 31.까지의 차입비용은

27,903,467,948원임이 인정되므로, 피고가 이 사건 신탁계정상의 차입금에 위 가중평균 차입이자율을 초과하는 이율을 적용하여 회사계정차이자 총액을 32,126,395,373원으로 산정하였다 하더라도, 피고는 위 27,903,467,948원만을 차입비용으로 보상청구할 수 있고, 이를 초과하는 금액은 무효이다.

3) 소결론

그렇다면 원고가 피고에게 보상하여야 할 비용은 피고가 구하는 바에 따라 회사계정차이자를 제외한 2010. 6. 30.까지의 순비용 12,290,280,064원 및 2010. 7. 31.까지의 차입비용 27,903,467,948원을 더한 40,193,748,012원이다.

라. 원고의 공제 주장에 대한 판단

1) 원고는, 피고가 이 사건 신탁계약 체결 당시 충분한 사업타당성에 대한 조사 없이 이 사건 신탁사업으로 12,456,257,000원의 수익을 올릴 수 있다고 하여 원고로 하여금 이 사건 신탁계약을 체결하게 하였고, 사업이 종료된 이후에는 무단으로 신탁재산을 운용하여 수입을 가져가고 임의로 헐값에 신탁재산을 처분하려고 시도하는 등 수탁자로서의 충실의무 및 선관주의의무를 위반하여 원고에게 손해를 입혔고, 그 손해액은 이 사건 신탁계약 체결 당시 피고가 제시한 수익금인 12,456,257,000원 상당이라고 할 것인바, 위 금액 상당을 원고의 비용보상액에서 공제하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 피고가 수탁자로서 충실의무 및 선관주의의무를 위반하여 원고에게 손해를 입혔음을 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

2) 원고는, 그가 2001년경 이 사건 건물 중 주차장을 직접 운영할 때에는 월 88,145,000원의 수입을 올렸는데, 피고가 2002년 이를 판결에 의하여 명도받은 후 피고의 D인 E가 설립한 F 주식회사에 월 13,500,000원의 정액만을 받고 위탁하는 배임행위를 저질러, 이와 같은 배임행위로 인하여 2002년부터 2009. 8.까지 원고가 직접 주차장을 운영하였다면 발생하였을 월 88,145,000원과 피고가 실제로 얻은 월 13,500,000원 간의 차액인 합계 약 78억 원의 손해가 발생하였으므로, 피고가 보상받을 비용에서 위 손해액이 공제되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 피고가 피고의 D이었던 사람이 설립한 회사에 이 사건 주차장을 임대하였다고 하여 그것만으로 배임이라고 할 수는 없고, 갑 제13호증의 기재에 의하면 원고가 2001년도 중 이 사건 건물 중 주차장을 점유하면서 삼성물산 주식회사 등 9인과 사이에 주차장 임대계약을 체결한 사실이 인정되나, 그 각 임대계약상 명시적으로 약정된 월정액 임료 합계액은 42,380,000원에 불과하고, 그밖에는 실제 주차시간에 따라 주차료를 징수하기로 한 것이며, 원고가 실제로 위 정액 임료나 주차료를 얼마나 지급받았는지 알 수 있는 다른 증거도 없어, 이것만으로는 피고가 과도하게 저가로 위 주차장을 임대하였다고 할 수 없으며, 달리 피고가 수탁자로서 충실의무 및 선관주의의무를 위반하여 원고에게 손해를 입혔음을 인정할 증거가 없고, 오히려 을 제38 내지 41호증의 각 기재에 의하면, 피고는 2002년 원고로부터 위 주차장을 명도받아 이를 타에 임대하였으나, 이 사건 건물에 원고 명의의 가처분이 되어 있고 주위에 주차장이 다수 들어서는 등의 사정으로 높은 임대수익을 올리지 못한 사정이 인정되므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

마. 소결론

피고가 이 사건 신탁계약에 의해 원고로부터 받아야 할 비용 등은 앞서 본 바와 같이 40,193,748,012원인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 피고에게 위 합계금액을 지급할 의무가 있다(피고는 당초 보상받을 비용 등에 대하여 2001. 1. 1.부터의 법정지연손해금을 아울러 구하였으나, 그 후 추가로 발생한 비용을 합산하여 청구하면서 그 총액에 대한 지연손해금은 더 이상 구하고 있지 않다).

5. 결론

그렇다면 피고는 원고로부터 위 40,193,748,012원을 지급받은 다음 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 신탁등기말소 및 2000. 12. 31. 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김용호

판사 한애라

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