상속세 및 증여세법 제45조의2

2. 항소비용은 각자 부담한다.

피고가 원고에 대하여 한, 2013. 4. 16.자 SSSS 관련 2008년 귀속 증여세 000원(가산세 포함) 및 DDDD 관련 2008년 귀속 증여세 000원(가산세 포함)의 각 부과처분, 2013. 6. 13.자 2008년 귀속 기타소득세(원천분) 000원(가산세 포함)의 징수처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고

제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 기재와 같다.

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 법원의 판결 이유는 제1심 판결 중 해당 부분을 다음 2항과 같이 수정하고, 다음 3항과 같이 판단을 보충하거나 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 수정 부분

○ 9면 19행 아래에 다음을 추가

『그런데 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증 등을 위한 과세관청의 모든 조사행위가 재조사가 금지되는 세무조사에 해당한다고 볼 경우에는 과세관청으로서는 단순한 사실관계의 확인만으로 충분한 사안에서 언제나 정식의 세무조사에 착수할 수 밖에 없고 납세자 등으로서도 불필요하게 정식의 세무조사에 응하여야 하므로 납세자 등이 대답하거나 수인할 의무가 없고 납세자의 영업의 자유 등을 침해하거나 세무조사권이 남용될 염려가 없는 조사행위까지 재조사가 금지되는 '세무조사'에 해당한다고 볼 것은 아니다. 세무공무원의 조사행위가 재조사가 금지되는 '세무조사'에 해당하는지는 조사의 목적과 실시경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료, 조사행위의 규모와 기간 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에서 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것인데, 세무공무원의 조사행위가 사업장의 현황 확인, 기장 여부의 단순 확인, 특정한 매출 사실의 확인, 행정민원서류의 발급을 통한 확인, 납세자 등이 자발적으로 제출한 자료의 수령 등과 같이 단순한 사실관계의 확인이나 통상적으로 이에 수반되는 간단한 질문조사에 그치는 것이어서 납세자 등으로서도 손쉽게 응답할 수 있을 것으로 기대되거나 납세자의 영업의 자유 등에도 큰 영향이 없는 경우에는 원칙적으로 재조사가 금지되는 '세무조사'로 보기 어렵지만, 조사행위가 실질적으로 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위한 것으로서 납세자 등의 사무실ㆍ사업장ㆍ공장 또는 주소지 등에서 납세자 등을 직접 접촉하여 상당한 시일에 걸쳐 질문하거나 일정한 기간의 장부ㆍ서류ㆍ물건 등을 검사ㆍ조사하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 재조사가 금지되는 '세무조사'로 보아야 할 것이다(대법원 2017. 3. 16. 선고 2014두8360 판결 참조).』

○ 9면 20행의 "그런데"를 "또한"으로 수정

○ 10면 6행부터 12행까지를 다음과 같이 수정

『나) 갑 제51 내지 56호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 피고는 제2차 세무조사 당시 원고, 유○○ 등 상증세플랜의 관계자에 대하여 추가로 신문을 하거나 확인서, 문답서 등을 제출받은 적이 없고, 제1차 세무조사 당시 수집된 증거자료를 분석한 후 이 사건 주식의 명의신탁과 관련한 법리적인 검토를 주로 하였던 것으로 보이는 점, 피고는 위 과정에서 필요한 경우 피고의 사무실에서 원고의 세무대리인으로부터 이미 제출된 자료에 관한 설명을 들었던 것에 불과한 점, 피고가 제2차 세무조사 당시 주식변동조사와 관련하여 새롭게 확보한 자료는 AA회사의 2008. 10. 31. 당시 재무상태표(을 제14호증)인데 이 또한 원고의 세무대리인으로부터 이메일로 제출받은 것이고 피고의 직원이 현장에 임하여 확보한 것은 아닌 점, 재무제표 등 회계자료의 제출은 납세자가 손쉽게 응답할 수 있을 것으로 기대될 뿐만 아니라 납세자의 영업의 자유에도 큰 영향이 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 증여세 부과처분과 관련하여 재조사가 금지되는 실질적인 세무조사가 있었다고 보기 어렵다.

다) 또한, 국세기본법 제81조의4 제2항 제1호는 '조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우' 예외적으로 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 있다고 규정하고 있다. 원고가 AA회사 명의로 대출받은 횡령금을 DDDD 및 SSSS의 돈인 것처럼 출처를 감추고 AA회사의 지분 60%를 취득하는 데 사용하여 범죄수익의 취득 또는 처분을 가장하였다는 혐의 등으로 공소제기 되어 1차 세무조사 종결 이후인 2012. 8. 12. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄, 외국환거래법위반죄, 조세범처벌법위반죄로 징역 0년, 집행유예 0년의 유죄판결(서울중앙지방법원 2012고합00, 000호)을 선고받은 사실은 앞서 본 것과 같은바, 이는 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 설령 제2차 세무조사가 실지조사에 해당하더라도 재조사가 허용되는 예외적인 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.

라) 설령 원고 주장과 같이 위 범죄사실이 이미 제1차 세무조사 당시 수집된 자료로 인정할 수 있는 것이어서 관련 형사판결이 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료에 해당하지 아니한다고 하더라도, 앞서 본 처분의 경위에 갑 제2 내지 4, 51 내지 58호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합적으로 고려할 때, 명의신탁을 증여로 의제함에 있어 조세회피목적 유무에 관한 증명책임이 피고가 아닌 원고에게 있는 이상, 피고는 제1차 세무조사에서 드러난 사실만으로도 원고가 DDDD 및 SSSS에 이 사건 주식을 명의신탁하였다는 법리적인 판단에 따라 이 사건 증여세 부과처분을 할 수 있었을 것이므로 위 증여세 부과처분을 하는데 제2차 세무조사가 반드시 필요하였다고 보기 어렵다.』

○ 10면 17~20행의 괄호 부분을 삭제

○ 11면 13행의 "갑 제56호증"을 "을 제14호증"으로 수정

○ 11면 18행의 "다)"를 삭제

○ 11면 마지막 행 아래에 다음을 추가

『나. 세무조사범위 확대 제한 규정 위반 주장에 관하여

1) 원고의 주장

피고는 국세기본법 제81조의9, 같은 법 시행령 제3조의11이 정하는 세무조사범위 확대 사유가 없음에도 조사범위 과세기간을 확대하여 제2차 세무조사를 실시하였으므로 이는 위법한 세무조사이다.

2) 판단

국세기본법 제81조의9는 '구체적인 세금탈루 혐의가 여러 과세기간 또는 다른 세목까지 관련되는 것으로 확인되는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 조사 진행 중 세무조사의 범위를 확대할 수 없다'고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제63조의11 제1항은 '구체적인 세금탈루 혐의가 다른 과세기간ㆍ세목 또는 항목에도 있어 다른 과세기간ㆍ세목 또는 항목에 대한 조사가 필요한 경우', '특정 항목의 명백한 세금탈루 혐의 또는 세법 적용 착오 등이 다른 과세기간으로 연결되어 그 항목에 대한 다른 과세기간의 조사가 필요한 경우' 등에는 세무조사의 범위를 확대할 수 있다고 규정하고 있다. 원고에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄, 외국환거래법위반죄, 조세범처벌법위반죄로 유죄판결이 선고된 사실은 앞서 본 것과 같고, 이는 이 사건 주식의 명의신탁으로 인한 구체적인 세금탈루 혐의가 다른 과세기간(DDDD 및 SSSS의 AA회사 신주 인수가 이루어진 2008. 11. 4.)에 있는 경우로서 세무조사범위 확대 사유에 해당한다고 봄이 타당하다. 원고의 주장은 이유 없다.』

○ 12면 1행의 "나."를 "다."로 수정

○ 24면 6행의 "다."를 "라."로 수정

○ 27면 17행의 "라."를 "마."로 수정

○ 33면 표 아래의 "마."를 "바."로 수정

3. 판단의 보충 및 추가

가. 피고의 주장

1) 제1심 감정인 김YY은 이 사건 부동산의 2008. 11. 4. 당시의 시가를 00원으로 평가하였으나 이는 다른 감정평가법인 감정액의 약 52~58%에 불과하므로 제1심법원의 감정(이하 '법원감정'이라 한다)은 이 사건 부동산을 실제 시가보다 과소평가한 것으로 부당하다.

2) 법인세법상 소득처분의 요건으로서 사외유출은 법인의 소득이 사외로 유출되었을 때 그 소득의 귀속주체를 확정하기 위한 법인세법의 개념이고, 상속세및증여세법상 순자산가액의 평가는 특정 평가시점의 청산가치를 평가하기 위한 것으로 그 입법목적과 취지를 달리하는바, 원고의 횡령행위가 인정되었다는 사정만으로 독립적 법인격을 가진 AA회사의 지분투자행위나 사법상 주주권의 취득이 무효로 된다고 볼 수 없으므로 이 사건 JJJJ 주식은 AA회사의 순자산가액에 포함되어야 한다. 설령, AA회사가 원고의 횡령행위로 인하여 이 사건 JJJJ 주식을 형식적으로 취득하였다는 이유로 이 사건 JJJJ 주식이 가공자산에 불과하다고 보더라도, 주식의 소유자인 AA회사는 대표자인 원고에게 이 사건 JJJJ 주식 가액 상당의 손해배상채권을 취득하게 되므로(상법 제399조) 그 손해배상채권 상당액을 비상장주식의 평가를 위한 순자산가액에 포함하여야 한다.

나. 판단

1) 이 사건 부동산에 대한 감정평가액이 부당한지

감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602, 67619 판결 참조).

을 제49호증 내지 51호증의 각 기재, 제1심 감정인 김YY의 감정 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 제1심 감정인은 이 사건 부동산의 2008. 11. 4. 당시의 감정가액을 000원으로 평가하였으나 TTT감정평가법인은 2009. 6. 12. 당시의 이 사건 부동산의 감정가액을 000원으로 평가한 사실, GG감정평가법인은 2011. 10. 19. 당시의 이 사건 부동산 시가가 000원이라는 탁상 자문서를 작성한 사실, KK감정평가법인은 이 사건 부동산의 2011. 7. 13. 당시의 감정가액을 000원으로 평가한 사실을 인정할 수 있다(이하 TTT감정평가법인과 KK감정평가법인의 감정을 통틀어 '다른 감정들'이라 한다). 그러나 위 증거들 및 갑 제62호증의 기재, 이 법원의 증인 김YY의 증언과 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합적으로 고려하면, 법원감정에 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 있다고 보이지 아니하므로 법원감정에 따라 산정된 이 사건 부동산의 감정평가액이 부당하다고 볼 수 없다. 피고의 주장은 이유 없다.

○ 법원감정 중 이 사건 건물에 대한 감정가액이 다른 감정들보다 낮은 하나의 원인은, 법원감정은 이 사건 건물이 리모델링 되기 전인 2008. 11. 4.을 가격시점으로 하여 감정평가를 한 반면에, 다른 감정들은 리모델링 후를 가격시점으로 감정평가를 하였기 때문으로 보인다.

○ 토지에 대한 감정평가는 비교표준지를 선정하고, 비교표준지 공시지가에 시점수정치, 지역요인 비교치, 개별요인 비교치 및 그 밖의 요인 보정치를 곱하여 토지단가를 산출하는 방법으로 이루어진다. 법원감정과 다른 감정들 사이에 이 사건 토지 감정가액의 차이가 나는 결정적인 이유는 비교표준지의 선정 및 기타요인 보정치를 달리하였기 때문이다. 법원감정이 선정한 비교표준지인 서울 강남구 00동 000는 이 사건 토지와 같이 테헤란로에 접하여 있고, 이 사건 토지의 바로 맞은편에 있어 이 사건 토지와 토지의 이용 상황, 주위환경 등이 매우 유사한 토지이다. 반면에, TTT감정평가법인이 비교표준지로 선정한 역삼동 000-00 토지는 강남대로에 있는 토지로서 이 사건 토지와 다소 떨어져 있고, KK감정평가법인이 비교표준지로 선정한 역삼동 000-00은 강남역과 바로 접하여 있는 이 사건 토지와 달리 강남역과 역삼역 사이에 있어 이 사건 토지와 다소 떨어져 있는바, 다른 감정들에 비하여 법원감정의 비교표준지 선정이 현저히 합리성을 결하였다고 볼 수 없다.

○ 그 밖의 요인 보정치는 인근 지역 또는 동일 수급권 내 유사지역의 거래사례, 평가사례와 균형을 유지하고 공시지가와 현실지가의 차이를 보정하여 인근지역의 지가수준을 적정히 반영하기 위한 것이다. 그 밖의 요인 보정치는 인근지역의 거래사례, 평가사례 중 비교가능성이 높은 비교사례를 선정한 다음, 비교사례의 사례기준가격과 비교사례의 공시지가에 시점수정, 지역요인 비교, 개별요인 비교를 거쳐 산정한 공시지가 기준가격의 격차율을 비교하여 산정한다. 법원감정은 인근 지역 평가사례 중 비교표준지인 역삼동 000의 평가사례가 가장 비교가능성이 높다고 보아 이를 비교사례로 채택하였고, 그 결과 산정된 그 밖의 요인 보정치는 1.14이다. 반면에 TTT감정평가법인이 선정한 평가사례는 서울 서초구 서초동 0000-0, 서초동 0000이고, 그 결과 산정된 그 밖의 요인 보정치는 2.1에 이르며, KK감정평가법인이 선정한 거래사례 및 평가사례는 각 서울 서초구 서초동 0000, 강남구 역삼동 000-00이고, 그 결과 산정된 그 밖의 요인 보정치는 1.9이다. 다른 감정들이 채택한 비교사례는 법원감정의 비교사례에 비하여 이 사건 토지와 떨어져 있을 뿐만 아니라, 그 밖의 요인 보정치는 인근 지역 내의 거래사례, 평가사례와 균형을 유지하고 적절한 지가수준을 반영하기 위한 것임을 참작할 때 그 보정치가 200% 가까이 차이 난다는 점은 오히려 법원감정에 비하여 비교사례의 선정이 적절하지 못하였음을 추단케 한다.

2) 이 사건 JJJJ 주식 상당액의 순자산가액 포함 여부

법인의 피용자의 지위에 있는 사람이 법인의 업무와는 무관하게 개인적 이익을 위하여 법인의 자금을 횡령하는 등 불법행위를 함으로써 법인이 그 사람에 대하여 그로 인한 손해배상채권 등을 취득하는 경우에는 그 금원 상당액이 곧바로 사외유출된 것으로 볼 수는 없고(대법원 1989. 3. 28. 선고 87누880 판결 참조), 해당 법인이나 그 실질적 경영자 등의 사전 또는 사후의 묵인, 채권 회수 포기 등 법인이 그에 대한 손해배상채권을 회수하지 아니하겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에만 사외유출로 보아야 한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2002두9254 판결 참조). 반면에, 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007두20959 판결 참조).

원고의 횡령행위가 인정된다는 점만으로 그 횡령자금으로 취득한 이 사건 JJJJ 주식 취득 효력이 부인되는 것은 아니다. 그러나 이 법원이 인용하는 제1심 판결에서 인정한 것과 같이, ① 원고는 이 사건 횡령 당시 AA회사의 경영자로서 그의 처와 함께 AA회사의 지분을 모두 보유하여 AA회사를 사실상 지배하고 있었으므로 원고의 AA회사 자금 횡령은 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니거나, 원고와 AA회사의 의사를 동일시할 수 있어 AA회사가 원고의 횡령사실을 알고서도 이를 추인한 것으로 볼 수 있는 점, ② AA회사가 이 사건 횡령으로 인한 손실을 회수하고자 원고를 상대로 손해배상청구를 한 적도 없고, 원고가 AA회사를 사실상 지배하고 있는 이상 앞으로도 이를 기대하기 어려운 점, ③ AA회사가 원고에 대하여 횡령금액 상당의 손해배상채권을 보유하였다고 볼 경우 위 금원 상당액이 곧바로 사외유출된 것으로 평가할 수는 없는데, 피고 또한 원고가 횡령한 금원이 사외유출되었음을 전제로 AA회사에 대하여 소득금액변동통지를 하였던 점 등에 비추어보면, AA회사가 원고에 대하여 손해배상채권을 현실적으로 보유한다고 볼 수 없고, 이 사건 JJJJ 주식투자대금 명목의 000억 원은 원고의 횡령으로 사외유출되었다고 할 것이다.

원고가 횡령한 000억 원이 사외유출되었다고 보는 이상 그 상대계정과목인 이 사건 JJJJ 주식도 가공자산으로 보는 것이 합리적이고, JJJJ는 상증세 플랜을 위하여 설립된 페이퍼컴퍼니에 불과하여 실질적 자산가치를 지닌 회사라고 볼 수 없으며, JJJJ가 송금받은 000억 원은 모두 상증세 플랜의 일환으로 페이퍼컴퍼니인 윈카로 송금된 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 JJJJ 주식이 AA회사의 대차대조표상 자산으로 계상되어있다 하더라도 이는 형식적인 자산에 불과하므로 이를 순자산가액에서 제외함이 타당하다.

이에 대하여 피고는, 설령 이 사건 JJJJ 주식의 자산성이 인정되지 아니하더라도 적어도 AA회사가 당초의 상증세 플랜에 따라 이 사건 JJJJ 주식 중 일부를 처분하고 회수한 000원은 AA회사의 순자산가액에 포함되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 주식 가치의 평가기준일은 증여의제일인 2008. 11. 4.인데(상속세및증여세법 제60조 제1항) 위와 같은 자금 회수는 원고가 DDDD과 SSSS에게 이 사건 주식을 명의신탁한 2008. 11. 4. 이후인 2009. 6. 19.에야 이루어진 점, 갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고에 대한 관련 형사판결에서도 원고가 횡령한 000억원 전부에 대하여 횡령죄가 성립하나 회수된 000원에 관하여는 공소가 제기되지 아니하였으므로 논외로 한다고 판시한 사실이 인정되는바, 횡령된 금원이 사후에 일부 회수되었다고 하여 그 부분이 횡령금액에서 제외된다고 볼 수는 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 주식의 가액을 평가함에 있어 사후에 회수된 위 000원을 AA회사의 순자산 가액에 포함할 수는 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하고, 원고와 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.