2. 피고가 2014. 9. 18. 원고에 대하여 한, 2013년 12월 수시분 부가가치세 40,653,330원, 2014년 3월 수시분 부가가치세 4,143,670원, 근로소득세 1,428,460원, 2014년 6월 수시분 부가가치세 11,919,770원, 2014년 8월 수시분 근로소득세 1,315,280원,2014년 9월 수시분 부가가치세 6,125,940원, 근로소득세 661,980원의 부과처분을 모두 취소한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 주식회사 ○○토건(변경 전 상호: 주식회사 □□□□토건, 이하 '○○토건'이라 한다)의 대표이사인 전△△의 제수(弟嫂)이고, 2004. 3. 10.부터 2007. 3. 10.까지 감사로 등재되어 있던 사람이다. 원고는 ○○토건 설립 당시인 2004. 3. 10. 3,000주를 인수하고, 2005. 1. 8. 유상증자시 30,000주, 2013. 7. 27. 유상증자시 21,450주를 각 인수하여 총 27.5% 지분을 소유한 주주로 등재되어 있었다.

나. 피고는 2014. 9. 18. 원고를 과점주주로 보아 ○○토건의 제2차 납세의무자로 지정하고, 원고의 지분비율로 계산한 ○○토건의 체납세액 2013년 12월 수시분 부가가치세 40,654,440원, 2014년 3월 수시분 부가가치세 4,143,670원, 근로소득세 1,428,460원,퇴직소득세 58,920원, 2014년 5월 수시분 법인세 277,010원, 2014년 6월 수시분 부가가치세 11,919,700원, 2014년 8월 수시분 근로소득세 1,315,280원, 2014년 9월 수시분 부가가치세 6,125,940원, 근로소득세 661,980원의 부과처분을 하였다.

다. 원고는 2014. 11. 6. 피고에게 이의신청을 하였으나 2015. 12. 5. 기각결정을 받았고, 2015. 2. 13. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2015. 11. 16. 기각재결을 받았다.

라. 피고는 2014. 11. 26. 원고에 대하여 2014년 3월 수시분 퇴직소득세 58,920원,2014년 5월 수시분 법인세 277,010원에 관한 2차 납세의무자 지정을 취소하였다(이하 위 각 취소된 부분을 제외한 나머지 부과처분을 '이 사건 각 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~3(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다),을 1~2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고 주장 요지

피고는 2014. 11. 26. 원고에 대하여 2014년 3월 수시분 퇴직소득세 58,920원, 2014년 5월 수시분 법인세 277,010원에 관한 2차 납세의무자 지정을 취소하였으므로 원고가 위 퇴직소득세 및 법인세에 대한 부과처분의 취소소송을 구하는 소는 부적법하다.

나. 판단

행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원2010. 4. 29. 선고 2009두16879 판결 참조). 피고가 이 사건 소송계속 중인 2014. 11. 26. 위와 같이 원고에 대하여 2014년 3월 수시분 퇴직소득세 58,920원, 2014년 5월 수시분 법인세 277,010원에 관한 2차 납세의무자 지정을 취소한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 그 무렵 원고에 대한 위 퇴직소득세 및 법인세의 부과처분 또한 직권으로 취소한 사실을 추인할 수 있다. 따라서 이 사건 소 중 위 퇴직소득세 및 법인세의 부과처분 취소를 구하는 부분은 피고의 직권취소로 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 처분의 취소를 구하는 것으로 소의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 있다.

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고 주장요지

원고는 ○○토건의 주주가 아니다. 원고의 시숙인 전△△가 2004. 3. 10.경 ○○토건을 설립할 때 원고가 감사 명의를 대여해 준 사실이 있는데, 전△△가 서류를 위조하여 원고 명의로 주식을 이전하였을 뿐이다. 따라서 원고를 ○○토건의 과점주주이자 제2차 납세의무자로 보아 이루어진 이 사건 각 처분은 모두 위법하여 취소되어야 한다.

설령 원고가 2004. 3. 10. ○○토건 설립 당시 인감도장 및 인감증명서를 제공한 것때문에 3,000주의 실질귀속자로 인정된다 하더라도, 그 이후에 유상증자를 실시할 때에는 아무것도 제공하지 아니하였으므로, 위 3,000주를 기준으로 원고의 지분율을 산정하여야 한다.

나. 판단

(1) 관련 법리

국세기본법 제39조 제2호 등이 정한 과점주주에 해당하는지 여부는 특수관계에 있는 100분의 51 이상 주식의 소유집단의 일원인지 여부에 의하여 판단하여야 하며, 그 스스로가 법인의 경영에 관여하여 이를 사실상 지배하거나 당해 법인의 발행주식총수의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자일 필요는 없다. 한편 주식의 소유사실은 과세관청이 주주명부나 주식이동상황명세서 또는 법인등기부등본 등 자료에 의하여 이를 입증하면 되고, 다만 위 자료에 비추어 일견 주주로 보이는 경우에도 실은 주주명의를 도용당하였거나 실질소유주의 명의가 아닌 차명으로 등재되었다는 등의 사정이 있는 경우에는 단지 그 명의만으로 주주에 해당한다고 볼 수는 없으나 이는 주주가 아님을 주장하는 그 명의자가 입증하여야 한다(대법원 2004. 7. 9.선고 2003두1615 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008두983 판결 등).

국세기본법 제39조 제2호 등에 의하여 법인의 주주에게 제2차 납세의무를 부과시키기 위해서는 과점주주로서 그 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있음을 요하고 단지 형식상으로 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있다는 사유만으로는 납세의무를 부과시킬 수 없는 것이므로, 회사의 주식 전부를 실질적으로 소유하고 있는 설립자의 부탁에 의하여 회사 설립시 발기인 명의만을 빌려준 자가 실제로 주식을 취득하거나 회사의 운영에 간여하거나 주주로서의 배당을 받은 사실이 전혀 없이 회사와는 관계없는 생업에 따로 종사하고 있는데 설립자가 임의로 주주명부에 등재하여 놓은 경우에는 과점주주로서의 제2차 납세의무를 부담시킬 수 없다(대법원 1991. 6. 11. 선고 90누7821 판결 등 참조).

(2) 검토

앞서 든 증거들과 갑 9, 15~17의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 관련 법리에 비추어 보면, 원고는 ○○토건의 형식상 주주에 불과하다고 봄이 상당하다. 따라서 원고가 ○○토건의 실질적 주주임을 전제로 한 이사건 각 처분은 위법하다고 할 것이다.

① ○○토건은 2004. 3. 10. 원고의 남편인 전◇◇와 전◇◇의 형인 전△△가 공동으로 설립한 법인으로, 당시 전◇◇와 전△△가 의논하여 전△△의 아내인 오▤▤을 대표이사 및 주주로, 전◇◇와 또 다른 동생 전▨▨를 이사 및 주주로, 원고를 ○○토건의 감사 및 3,000주의 주주로 등재하기로 하였다.

② 전△△는 2013. 7. 27. 유상증자시 원고 명의의 주식인수증 및 신주식 청약서 각 1매를 위조하여 행사하였다는 범죄사실로 약식기소(인천지방법원 부천지원 2016고약1▤▤▤▤)되어 2016. 12. 2. 벌금 300만 원의 약식명령을 고지받았고, 정식재판(인천지방법원 부천지원 2016고정1▤▤▤)을 청구하여 2017. 2. 8. 벌금 70만 원을 선고받아 위 판결이 2017. 2. 16. 확정되었다. 위 사건의 경찰 조사과정에서 전△△는 ○○토건 설립당시 전◇◇와 논의하고 원고의 인감도장 등을 받았지만 주식과 관련하여 직접 원고에게 이야기를 해 준 적은 없다고 진술하였고, 유상증자시에도 각 주주 명의로 법인계좌에 무통장입금하는 방식으로 자신의 계산으로 주금을 납입하였다는 취지로 진술하였다. 위 진술은 원고 및 전◇◇의 진술과도 대체로 일치하는 등(다만 2005. 1. 8. 유상증자시의 자금출처가 전△△인지 전◇◇인지에 관하여는 전△△와 전◇◇의 진술이 일치하지 아니한다), 특별히 그 신빙성을 의심할 만한 자료가 없다.

③ 전△△는 '○○토건 설립 당시 원고의 명의를 빌려 주주명부에 등재하였고, 2회의 유상증자 실시 당시에도 원고 명의를 도용하여 원고 명의로 주금을 납입하였으며,원고 명의의 의결권은 전△△가 실질적으로 행사하였다'는 취지의 사실확인서도 작성해 주었다. 전△△가 세무상 불이익과 형사처벌의 가능성 등을 무릅쓰고 일부러 원고에게 유리하도록 허위 진술할 만한 뚜렷한 동기는 없다.

④ 전◇◇ 역시 위 형사사건의 경찰조사 과정에서, ○○토건 설립 당시 원고에게 자세한 설명을 하지는 아니한 채 인감도장과 인감증명서를 달라고 하여 감사 및 주주로 등재하였으나, 이후에 ○○토건을 전△△가 단독운영하게 되어 전◇◇는 관여하지 아니하게 되었고, 원고가 감사 퇴임을 요구하였다는 취지로 진술하였다.

⑤ 2004년부터 2014년까지 전△△, 오▤▤, 전▨▨는 ○○토건으부터 급여를 지급받았으나, 원고는 급여를 지급받지 아니하였고, 배당을 받은 바도 없으며, 2007. 3. 10. ○○토건의 감사 지위에서도 퇴임하였다. 비록 원고가 당시 감사 퇴임 이외에 주식의 명의개서를 별도로 요구하지는 아니한 것으로 보이나, 앞서 본 바와 같은 사정에 비추어 보면 원고가 자신이 주주로 등재된 사실 자체를 알지 못하였을 가능성도 충분하다 (전△△ 또한 위 형사사건의 경찰조사 과정에서 그와 같은 취지로 진술한 바 있다).

⑥ 한편 원고는 1999. 6. 28.부터 2011. 10. 21.까지 '▧▧중기'라는 상호로 건설기계 대여업 등을 영위하였는바, ○○토건의 경영에 관여하지 아니하고 별개의 생업에 종사하였던 것으로 볼 여지가 있다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 2014년 3월 수시분 퇴직소득세 58,920원, 2014년 5월 수시분법인세 277,010원 부과처분 취소청구 부분은 부적법하여 각하하고, 나머지 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하며, 소송비용은 행정소송법 제32조에 따라 모두 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.