민법 제245조 제2항 에서 정한 부동산의 등기부시효취득을 인정하기 위하여는 소유자로 등기된 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 부동산을 점유하였다는 요건 외에 점유의 개시에 과실이 없었음을 요하며 위와 같은 무과실에 대하여는 그 주장자에게 입증책임이 있는 것이다 ( 당원 1986.2.25. 선고 85다카771 판결 참조).

그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외인이 이 사건 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 그 등기부가 6.25사변 당시 멸실되었음을 기화로 멸실등기의 회복등기방법에 의하여 그 명의의 소유권이전등기를 마친 것이므로 위 망인명의의 등기는 무효의 등기라고 전제한 다음, 피고의 취득시효항변을 판단함에 있어 위 망인의 이 사건 토지에 대한 점유의 개시에 과실이 있었는가의 여부에 관하여는 아무런 심리판단을 함이 없이 위 망인이 어떤 경위로 토지를 점유하게 되었는지 알 수 있는 자료가 없는 한 위 망인은 그 판시의 기간동안 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정된다고 할 수밖에 없으므로 그 명의로 회복등기를 마친 1953.4.13.부터 10년이 경과한 1963.4.13.에 이 사건 토지에 관한 등기부 취득시효가 완성되었다고 판시하였는 바(원심이 점유취득시효를 인정한 것이 아님은 그 판문상 뚜렷하다), 결국 이러한 원심판결에는 심리미진 내지 등기부 취득시효의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한법률 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.