나. 증여부동산에 대한 근저당권설정등기가 그 증여로 인한 소유권이전등기 직전에 말소된 경우 상속세법 제9조 제4항 , 같은법시행령 제5조의2 제3호 소정의 "근저당권의 설정된 재산"에 포함되는지 여부(적극)

나. 부동산의 수증자가 그 증여로 인한 소유권이전등기에 앞서 같은 부동산 위에 있던 근저당권설정등기를 말소한 상태에서 이를 취득한 것이라고 하여도 이 사건에서와 같이 수증자 명의의 소유권이전등기(증여)가 이루어지기 직전까지 그 부동산에 근저당권이 유효하게 존재한 경우라면, 그 부동산은 상속세법 제9조 제4항 , 같은법시행령 제5조의2 제3호 가 규정하는 "근저당권이 설정된 재산"에 포함되는 것으로 봄이 위 규정의 취지에 부합한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

상속세법 제9조 제4항 과 같은법시행령 제5조의2 제3호 의 규정취지는 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 경우 그 피담보채권최고액은 통상 그 부동산의 실제가액범위 내에서 결정되는 것으로 볼 수 있어 근저당권의 피담보채권최고액이 다른 방법으로 산정한 가액보다 클 때는 그 채권최고액을 실제가액으로 봄이 일반적으로 거래의 실정에 부합하다고 여겨지기 때문이라는 데 있는 것이므로 만일 예외적으로 당해 부동산의 실제가액 보다 큰 금액을 피담보채권최고액으로 하여 근저당권이 설정된 경우라면 이러한 예외적인 경우에 해당한다는 사실은 그것을 주장하는 자가 입증을 해야 한다.

이 사건에서 원심이 원고들이 이 사건에서 문제가 된 부동산에 관한 원고들 명의의 소유권이전등기가 바로 그날에 그 등기에 앞서 같은 부동산 위에 있던 근저당권설정등기를 말소하고 그 상태 아래에서 원고들이 증여에 의하여 이를 취득한 것이라 하여도 이 사건 부동산은 상속세법 제9조 제4항 , 같은법시행령 제5조의2 제3호 가 규정하는 "근저당권이 설정된 재산"이라 함은, 이 사건에 있어서와 같이 원고들 명의의 소유권이전등기(증여)가 이루어지기 직전까지 그 부동산상에 근저당권이 유효하게 존재한 경우에는 이를 포함하는 것으로 봄이 위 규정의 취지에 부합한다 할 것 이라고 판단한 것은 이 근저당권설정등기가 위에서 본 예외적인 경우에 해당한다는 사실이 전혀 나타나지 않고 있는 이 사건에 있어서는 옳다고 하지 않을 수 없고 이를 비난하는 논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.