나. 행정권한의위임및위탁에관한규정 제33조 제10항 제3호 나목 이 사립학교법 제71조 에 저촉되어 무효인지 여부

나. 문교부장관의 학교법인 임시이사선임권한을 교육감에게 위임하고 있는 행정권한의 위임및위탁에관한규정 제33조 제10항 제3호 나목 은 문교부장관이 사립학교법에 규정된 권한의 일부를 교육위원회에 위임할 수 있다는 사립학교법 제71조 의 제정 이후에 제정된 정부조직법 제5조 제1항 에 기하여 제정된 것이어서 사립학교법 제71조 가 정부조직법 제5조 제1항 의 특별법이라고 할 수 없을 뿐 아니라 사립학교법시행령 제28조 도 문교부장관의 학교법인 임시이사선임권한을 서울특별시, 직할시, 도의 교육위원회에 위임할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐 구체적으로 교육위원회에 그 권한이 위임된 바 없는 점에 비추어 위 행정권한의위임및위탁에관한규정이 사립학교법 제71조 에 저촉된다고 볼 수 없다.

소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 취지의 판결.

1. 원고들의 피고 전라북도교육위원회 관리국장(이하 피고 관리국장이라고 약칭한다)을 상대로 한 소에 대한 판단

원고들은 피고 관리국장이 1988.7.10. 자기들에 대하여 한 청구취지란 기재의 임원해임승인처분은 당연무효이고 자기들이 위 처분으로 인하여 학교법인 동신학원의 이사로서의 기능수행에 장애를 받고 있기 때문에 그 무효확인을 구한다고 주장하므로 원고들에게 과연 위 임원해임승인처분의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있는지에 대하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(정관), 갑 제3호증의 1(관계공문교부), 2(이사사퇴보고), 3(회의록), 4,6 내지 9(각 사퇴서), 10(문서발송대장), 갑 제4호증의 1(임원해임승인), 2(승인서)와 원고 2 본인신문결과 중의 일부에 의하여 위 원고 이름 뒤에 찍혀 있는 인영이 위 원고의 인장에 의한 것임을 인정할 수 있으므로 위 원고에 의하여 작성된 것으로 추정되는 갑 제3호증의 5(사퇴서;원고들은 이 사퇴서가 소외 1에 의하여 위조된 것이라고 주장하나 이에 일부 부합하는 듯한 위 원고 2 본인신문결과 중의 일부는 믿기 어렵고 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다)의 각 기재, 위 원고 2 본인신문결과 중의 일부 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 학교법인 동신학원은 대한민국 교육의 기본이념에 기하여 중등보통교육을 실시함을 목적으로 설립된 학교법인으로서 정주시 상동 84에 소재하고 있으면서 정읍 동신여자중학교와 동신여자상업고등학교를 설치 경영하고 있는데 1988.7.10. 당시 그 정원 6인의 이사로서 원고들 4인과 피고 소외 1, 2의 6인을 두고 그 중 원고 1이 그 이사장직을 맡고 있었던 사실, 그런데 원고 2를 제외한 나머지 이사들은 1988.7.10. 개최된 위 학교법인의 임시이사회에 출석하여 출석이사 전원일치로 위 학교법인의 이사직을 총사퇴하기로 결의하고 위 학교법인에 그 날짜로 각 그 이사직사퇴서를 제출하였고 원고 2도 위 이사회결의에 찬동하고 같은 날짜로 작성한 위 이사직사퇴서를 제출한 사실, 한편 위 학교법인의 정관 제15조 제2항은 임기전의 임원의 해임은 이사회의 의결을 거쳐 감독청의 승인을 받아야 하는 것으로 규정하고 있는 사실 및 그리하여 이사장인 원고 1로부터 위 이사회의 의결을 거친 이사들의 각 사임사실을 즉각 보고받은 감독청인 소외 전라북도 교육위원회의 보조기관인 피고 관리국장(전라북도교육위원회행정권함위임에관한규칙 제6조 제2항 제8호에 의하여 학교법인의 임원취임과 해임에 관한 승인권한을 위임받아 있다)은 이사가 위와 같이 사임한 경우도 위 정관에서 규정하고 있는 임기전 임원의 해임에 해당하는 것으로 보아 같은 날인 1988.7.10. 원고들을 비롯한 위 학교법인의 이사 전원에 대하여 청구취지 기재의 임원해임승인처분을 한 사실을 인정할 수 있고 위에서 배척한 원고 2 본인신문결과 중의 일부 외에는 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거가 없다.

그런데 위 정관에서 규정하고 있는 임기전의 임원의 해임이라 함은 임원의 의사에 의하지 아니한 경우만을 말하고 이 사건의 원고들과 같이 자진하여 이사직을 사임한 경우는 이에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이므로( 대법원 1962.4.26. 선고 4294민상1601 판결 참조)원고들은 위와 같이 이사직을 각 사임함으로 말미암아 이사회의 의결이나 감독청의 승인을 거칠 필요없이 곧바로 각 이사로서의 지위를 상실하였다고 할 것이고 따라서 피고 관리국장이 한 위 임원해임승인처분은 아무런 법적 효과가 없는 것으로서 그로 말미암아 원고들이 이사로서의 지위를 상실하게 된 것은 아니라고 할 것인즉 위의 처분이 적법하게 권한위임을 받은 자에 의하여 행하여진 것인지의 여부에 대하여 더 나아가 판단할 필요도 없이 그로 인하여 새삼스럽게 원고들이 각 그 이사로서의 기능수행에 장애를 받고 있다고는 할 수 없는 것이어서 원고들에게는 위 임원해임승인처분의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다는 결론에 귀착하고 만다.

원고들은 다시, 자기들의 위 각 이사직 사임의 의사표시는 진의에 기한 것이 아니었기 때문에 무효라는 취지의 주장도 하나 원고들의 위 각 사임의 의사표시가 진의에 기한 것이 아니었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없는 것이라고 할 것인즉 원고들에게 위와 같이 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다는 결론에는 아무런 소장이 없다.

2. 원고들의 피고 전라북도 교육위원회 교육감(이하 피고 교육감이라고 약칭한다)을 상대로 한 소에 대한 판단 원고들은 피고 교육감이 한 청구취지란 기재의 각 임시이사 선임처분의 무효확인을 구하고 있으므로 먼저 피고 교육감의 위 각 처분 중 1988.7.10.자 임시이사 선임처분 및 같은 달 22.자 별지 제2목록 기재의 소외인들 중 소외 3, 4, 5, 6에 대한 임시이사 선임처분의 무효확인을 구하는 부분 소가 적법한 것인지에 대하여 살피건대 각 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2, 갑 제8호증(각 임시이사 선임), 갑 제7호증의 1(임시이사 사퇴보고 및 후임자 추천), 2(임시이사 사퇴 수뢰), 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 35(관선이사 해임신청)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 앞에서 본 바와 같이 원고들을 비롯한 위 학교법인의 이사들이 1988.7.10. 모두 사임하자 피고 교육감은 같은 날 별지 제1목록 기재의 소외인들을 임시이사로 선임하였으나 위 소외인들이 같은 달 18. 위 임시이사직을 총 사퇴한 사실, 이에 피고 교육감은 1988.7.22. 별지 제2목록 기재 소외인들을 위 학교법인의 임시이사로 다시 선임하였으나 그들 중 소외 3은 1989.1.30., 소외 4는 같은 해 2.22., 소외 5는 같은해 8.9., 소외 6은 같은 달 29., 각 위 임시이사직을 사퇴한 사실 및 피고 교육감은 그래서 1989.8.30. 별지 제3목록 기재 소외인들을 위와 같이 임시이사직을 사임한 위 4인의 후임인 위 학교법인의 임시이사로 재차 선임한 사실을 이정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거가 없는바, 위와 같이 피고 교육감에 의하여 임시이사로 선임된 별지 제1목록 기재 소외인들 및 별지 제2목록 기재의 소외인들 중 소외 3, 4, 5, 6이 각 자진하여 사임하였기 때문에 각 그 후임 임시이사들까지 선임된 것이 분명하니 위와 같이 이미 사임한 임시이사들의 선임처분에 대하여 무효확인을 구한다는 원고들의 위 부분 소는 다른 특별한 사정도 없는 이 사건에서 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 그 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없는 것으로서 부적법한 것이라고 할 것이다( 대법원 1976.10.26. 선고 76다1771 판결 및 1983.9.27. 83다카938 판결 참조). 나아가 피고 교육감이 1988.7.22. 에 선임한 임시이사 중 위와 같이 이미 사임한 소외 3 등 4인을 제외한 별지 제2목록 기재의 나머지 소외인들 및 1989.8.30. 에 한 별지 제3목록 기재의 소외인들에 대하여 각 위 학교법인의 임시이사로 선임한 처분의 무효확인을 구하는 원고들의 이 사건 소 중 나머지 부분이 적법한 것인지의 여부에 대하여 살피건대, 이사들 전원이 사임하여 그 후임이사선임시까지 이사가 존재하지 않는 경우에는 이미 사임한 이사라 할지라도 그 임무를 계속 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제691조 에 의하여 이사의 직무를 계속 수행할 수 있는 것이기는 하지만( 대법원1982.3.9. 선고 81다614 판결 참조), 일단 적법하게 후임이사 또는 후임 임시이사가 선임되는 이미 사임한 이사는 더 이상 이사의 직무를 계속 수행할 수 없는 것이라고 할 것이고 따라서 그 이후에 그 후임으로 새로운 임시이사를 선임하는 처분이 있다 하여도 그 효력을 다툴 아무런 이익이 없다고 보아야 할 것인데, 사립학교법 제25조 는 문교부장관은 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니한 경우에 이로 인하여 당해 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있다고 인정한 때에는 이해관계인의 청구 또는 직권에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다고 규정하고 있고 또한 정부조직법 제5조 제1항 에 기하여 제정된 행정권한의위임및위탁에관한규정 제33조 제10항 제3호 나. 목 은 사립학교법 제25조 의 규정에 의한 문교부장관의 임시이사선임권한을 대학 및 전문대학을 설치.경영하는 학교법인을 제외하고는 서울특별시·직할시 및 도의 교육위원회 교육감에게 위임한다고 규정하고 있는바, 앞에서 본 갑제3호증의 1 내지 10, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 38(판결), 39(공소장), 40(감사결과 처분), 41(지적사항 처분조서), 각 작성명의인들 이름 다음에 찍혀 있는 인영이 각 작성명의인의 인장에 의한 것이라는 점에 타툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증의 14(각서)의 각 기재와 원고 2 본인신문결과 중의 일부에 변론의 전취지를 종합하여 보면 위 학교법인이 경영하는 동신여자상업고등학교의 일부 학생들과 교사들이 1988.6.20.경부터 위학교법인의 설립자로서 위 학교법인의 이사 겸 위 학교의 교장으로 있던 소외 1이 위 학교의 운영에 관하여 많은 비위를 저질렀다고 주장하고 소외 1 및 나머지 위 학교

법인의 이사들의 퇴진을 요구하면서 수업을 거부하고 위 학교 안에서 농성하는 등의 사태가 발생한 사실, 이에 피고 교육감은 1988.6.24.부터 29.까지 위 학교법인에 대한 감사를 실시하여 위 이사진들에 의하여 저질러진 여러 가지의 위법부당사항을 적발하였고 검찰에서도 그 무렵 소외 1에 대한 수사에 착수한 사실, 그러자 소외 1은 위와 같은 사태를 수습하기 위하여 위 학교법인의 이사인 원고 3의 동의를 받고 그와의 공동명의로 1988.7.3. 피고 교육감에게 위 학교법인의 현임원은 전원 사퇴하고 새로운 임원선임의 추천권을 전라북도 교육위원회에 위임하며 현 이사회는 새 이사선임에 일체 관여하지 않고 위 교육위원회가 추천하는 인사를 이의없이 임원으로 받아들이겠다는 취지의 각서를 제출한 사실, 그 뒤로도 위 학원내의 분규가 진정되지 않자 원고 2를 제외한 나머지 이사들은 위 1988.7.10. 개최된 그 임시이사회에서 위와 같은 사태에 책임을 지고 이사직에서 총사퇴하기로 한다는 내용의 결의를 하고 앞에서 본 바와 같이 각 그 이사직을 사임하였고 위 임시이사회에 참석하지 못한 원고 2도 그 취지에 동의하여 그 이사직을 사임한 사실 및 피고 교육감은 위와 같이 위 학교법인의 이사 전원이 사임하자 1988.7.10. 별지 제1목록 기재의 소외인들을 앞에서 본 바와 같이 그 임시이사로 선임하는 처분을 한 사실을 인정할 수 있고 위에서 배척한 원고 2 본인신문결과 중의 일부 외에는 위 인정을 좌우할 만한 다른 증거가 없는바, 위 인정의 사실에 의하면 원고들을 포함한 위 학교법인의 원래의 이사들은 위와 같은 학원내의 분규를 수습할 능력이 한계에 달하자 스스로 자기들이 그 이사로서의 임무를 계속 수행하는 것이 부적당하다고 인정하고 총사퇴하면서 감독청인 전라북도 교육위원회나 또는 피고 교육감에게 임시이사를 선임하여 사태를 수습하도록 하는 권한을 위임하고 자기들의 그 후임 이사에 대한 선임권한을 포기하겠다는 의사를 분명하게 표명한 것이라고 볼 수 있고 또한 위와 같이 위 학교법인의 이사들 전원이 사임한 경우에는 이로 인하여 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있다고도 보아야 할 것이니 위와 같이 사임한 원고들이 그 이사로서의 임무를 계속 수행함이 부적당한 것인지의 여부는 변론으로 하더라도 문교부장관으로부터 법령이 정하는 바에 따라 중·고등학교를 설치·경영하는 위 학교법인에 대한 임시이사의 선임권한을 위임받은 피고 교육감이 직권에 의하여 1988.7.10. 위와 같이 임시이사를 선임한 처분은 일단 적법한 것이라고 할 것이고 따라서 원고들을 포함한 위 학교법인의 원래의 이사들은 피고 교육감의 위임이사선임처분으로 인하여 각 그 이사의 직무를 수행할 권한을 완전히 상실하게 되어 이로써 원고들에게는 그 후에 있는 1988.7.22.자 및 1989.8.30.자 임시이사선임처분의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없게 되었다고 할 것이므로 위 각 임시이사선임처분의 무효확인을 구한다는 원고들의 위 부분 소도 역시 부적법한 것이라고 할 것이다.

원고들은 여기서 사립학교법 제71조 가 문교부장관은 위 법에 규정된 권한의 일부를 서울특별시.직할시.도의 교육위원회에 위임할 수 있다고 규정하고 있는데 이 규정은 행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 위임하거나 다른 행정기관.지방자치단체 또는 그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다고 규정한 정부조직법 제5조 제1항 본문에 대한 특별법규로 보아야 할 것이므로 위 정부조직법 규정에 의하여 제정된 위 행정권한의위임및위탁에관한규정 중 문교부장관이 학교법인 임시이사의 선임권한을 교육감에게 위임하는 것을 내용으로 하는 앞에서 본 규정은 위 사립학교법 제71조 에 위반하여 무효이고 따라서 피고 교육감에게는 위 학교법인의 임시이사를 선임할 권한이 없다고 할 것이어서 피고 교육감의 1988.7.10.의 위 임시이사선임처분을 비롯한 모든 선임처분은 무효인 것이라고도 주장하므로 살피건대 위 사립학교법 제71조 의 규정이 1964.11.10. 공포·시행된 법률 제1664호로 현재의 형태(다만 1986.5.9. 공포·시행된 법률 제3812호에 의하여 "부산시"가 "직할시"로 바뀌었다.)로 개정될 당시에는 현재의 정부조직법 제5조 제1항 본문에 해당하는 규정이 없었으므로 그 당시에 문교부장관이 사립학교법상의 권한을 위임하려면 위 사립학교법 제71조 에 의하여 교육위원회에 대한 위임만이 가능하였고 교육감에게 위임하는 것은 불가능하였다고 하겠지만 1970.1.1.공포.시행된 법률 제3148호에 의하여 현재의 위 정부조직법 제5조 제1항 본문에 해당하는 규정이 당시의 정부조직법 제3조의 2 제1항 으로 신설된 후로는 문교부장관이 사립학교법상의 권한을 교육감에게 위임하는 것도 가능하게 되었다고 할 것이니(교육감도 독립된 행정관청이므로 위 정부조직법의 규정에 의하여 권한의 위임을 받을 수 있다고 할 것이다) 사립학교법 제71조 가 정부조직법 제5조 제1항 본문에 대한 특별법규라고 보기는 어렵다고 할 것인 데다가 또한 사립학교법시행령 제28조 도 문교부장관의 사립학교법 제25조 의 규정에 의한 학교법인 임시이사의 선임권한을 서울특별시·직할시·도의 교육위원회에 위임할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐 구체적으로 교육위원회에 위의 권한이 위임된 바는 없는 점에 비추어 보면 위 정부조직법의 정한 바에 따라 문교부장관의 학교법인 임시이사선임권한을 일부 서울특별시·직할시·도의 교육감에게 위임한 위 행정권한의위임및위탁에관한규정이 사립학교법 제71조 나 같은법시행령 제28조 에 저촉되는 것이라고 할 수 없으니 원고들의 위 주장도 받아들일 수 없는 것이라고 하겠다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 소는 모두 부적법한 것임이 분명하니 본안에 나아가 더 이상 살필 필요없이 이를 모두 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고들에게 부담하게하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박보무(재판장) 이상선 윤진수

참조판례

본문참조판례

참조조문

본문참조조문