이 사건 공소사실인 복무이탈죄는 즉시범이 아닌 계속범이므로 피고인의 이 사건범행은 2004. 10. 25. 경 종료되었는바 이 사건 공소는 공소시효 완성 전에 제기되어 적법함에도 불구하고 원심은 법리를 오해하여 복무이탈죄를 즉시범으로 판단하여 2002년 이전의 범행에 대해 공소시효가 완성되었다는 등의 이유로 무죄를 선고한 것은 위법하다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실

피고인은 공익근무요원으로서 2001. 11. 12., 2001. 11. 14., 2001. 12. 5., 2001. 12. 12., 2001. 12. 27., 2001. 12. 31., 2002. 1. 4., 2004. 10. 25. 근무지인 인천광역시 상수도사업본부 (사업소명 생략)사업소에서 정당한 사유없이 출근하지 아니하여 통산 8일간 복무를 이탈하였다.

나. 원심의 판단

현행 병역법 제89조의2 제1호 는 ‘공익근무요원으로서 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 경우’를 처벌하고 있고, 구 병역법(1970. 12. 31. 법률 제2259호로서 공포되고 1971. 1. 1. 부터 시행된 것, 현재 방위소집된 자의 복무이탈에 관한 조항은 모두 삭제되었고, 공익근무요원에 관한 규정으로 대체되었다) 제85조 는 ‘방위소집되어 복무하는 자는 지휘관의 정당한 명령에 복종하지 아니하거나 정당한 이유 없이 3일 이상 그 복무를 이탈한 경우’를 처벌하고 있었으며, 군형법 제79조 는 ‘대한민국 군인으로서 허가없이 근무장소 또는 지정장소를 일시 이탈하거나 지정한 시간내에 지정한 장소에 도달하지 못하는 경우’를 무단이탈죄로 처벌하고 있다.

먼저 군형법상의 무단이탈죄에 관하여 보면, 구성요건상의 행위는 이탈 즉시 또는 지정한 시간에 도달하지 못하는 즉시 성립한다고 할 것이므로, 군형법 제79조 는 즉시범으로서 허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시 이탈함과 동시에 완성되고 그 후의 사정인 이탈기간의 장단 등은 무단이탈죄의 성립에 아무런 영향이 없는 것이라고 할 것이므로( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도1588 판결 , 대법원 1983. 11. 8. 선고 83도2450 판결 참조) 군형법상의 무단이탈죄는 즉시범임은 명백하고, 구 병역법 상 방위소집의무자의 복무이탈죄의 경우에도 방위소집되어 복무하는 자가 정당한 이유 없이 3일 이상 그 복무를 이탈한 때에 성립하고 또 그로써 완성되는 것으로서 그 후에 복무이탈상태의 계속이 있었다고 하더라도 이는 복무지에 복귀하지 아니하는 상태가 계속되는 것 뿐이고, 새로운 복무이탈행위가 발생하는 것이 아니라고 할 것이므로( 대법원 1973. 8. 31. 선고 73도331 판결 , 대법원 1972. 2. 22. 선고 72도42 판결 참조) 구 병역법 상 방위병의 복무이탈죄도 역시 즉시범인바, 현행 병역법 상 공익근무요원의 복무이탈죄도 방위병과 공익근무요원의 복무이탈죄에 관한 규정의 유사성 및 위와 같은 제 규정의 의미 등을 모두 종합하면, 즉시범으로 파악하는 것이 타당하다.

한편, 피고인이 위 공소사실 기재 범행일인 2001. 11. 12. 이전인 2001. 6. 9. 및 2001. 6. 13. 에도 2일 무단결근하여 복무를 이탈하였으므로 피고인은 2001. 6. 9. 부터 2001. 12. 31. 까지 8일 이상 복무를 이탈하여 피고인의 복무이탈죄는 2001. 12. 31. 완성되었으며 위 복무이탈죄는 즉시범이므로 그로부터 3년이 지난 2004. 12. 31. 공소시효가 완성되었는데 검사가 2005. 2. 14. 위 2001. 6. 9. 및 2001. 6. 13. 부분의 무단결근 사실을 제외한 채 이 사건 공소를 제기하였다.

따라서, 이 사건 공소사실 중 2001. 11. 12.부터 2001. 12. 31.까지의 6일 복무이탈 부분은 공소시효가 완성되어 면소선고사유에 해당하나, 검사가 일죄로 공소제기한 나머지 2002. 1. 4. 및 2004. 10. 25.의 복무이탈 부분만으로는 8일 이상의 복무이탈 사실을 요하는 구성요건을 충족하지 못하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄이므로 주문에서 따로 면소선고를 하지 아니하고 무죄만 선고하였다.

다. 당원의 판단

원심에서 적절히 설시한 바와 같이 검사가 임의로 최종 복무이탈일로부터 소급하여 8일 이상의 복무이탈 사실에 대해서만 공소를 제기하는 것은 피고인에게 현저한 불이익을 가져 올 뿐만 아니라 복무이탈죄는 즉시범이므로 결국 이 사건 공소사실은 원심이 인정한 바와 같이 일부는 면소사유에 해당하고 나머지는 구성요건을 충족하지 못하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 위와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 주장은 이유없다.

3. 결론

그러므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한병의(재판장) 서형주 방윤섭

심급 사건

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