2. 피고 AA기획 주식회사, BB기업 주식회사의 항소를 각 기각한다.

3. 원고와 피고 MM기획 주식회사 사이의 소송총비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고AA기획 주식회사, BB기업 주식회사 사이의 항소비용은 피고 AA기획 주식회사,

BB기업 주식회사가 부담하며, 보조참가로 인한 총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고보조참가인이 각 부담한다.

가. 피고 AA기획 주식회사(이하 '피고 AA기획'이라 한다)와 피고보조참가인(이하 '참가인'이라고만 한다) 사이에 별지 1. 목록 기재 부동산에 관하여 2011. 7. 19. 체결된 매매계약을 000원 한도 내에서 취소한다. 피고 AA기획은 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고 BB기업 주식회사(이하 '피고 BB기업'이라 한다)와 참가인 사이에 별지

2. 목록 기재 골프회원권에 관하여 2011. 7. 19. 체결된 매매계약을 취소한다. 피고 BB기업은 참가인에게 위 골프회원권 매매계약에 따라 CC주식회사(CCCC컨트리클럽)에 2011. 7. 29.자로 마친 명의변경등록의 말소등록절차를 이행하라.

다. 피고 MM기획 주식회사(이하 '피고 MM기획'이라 한다)와 참가인 사이에 2011. 7.19. 체결된 000원의 증여계약을 취소한다. 피고 MM기획은 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

가. 피보전채권의 발생

1) 원고 산하의 용산세무서장은 참가인이 주식회사 DD기획(이하 'DD기획'이라

한다)으로부터 2001년 1기부터 2013년 1기까지의 귀속 사업연도에 실물거래 없이 공

급가액 000원 상당의 가공세금계산서를 수취한 혐의가 있고, 1 과세기간에 가공세금계산서를 수취한 금액 비율이 30% 이상이라는 이유로 참가인을 위 과세기간에 대한 세무조사 대상자로 선정하였다.

2) 이에 따라 원고 산하 마포세무서장은 참가인에 대해 2011. 5. 31.부터 2011. 7. 18.까지 2001년 내지 2003년도 부가가치세 및 법인세 경정조사를 실시하여, 위 귀속사업연도에 000원에 해당하는 가공의 매입세금계산서를 수취하였다고 판단하고 세무조사를 종결하였다.

3) 위 세무조사결과에 따라 마포세무서장은 아래와 같이 부가가치세 및 법인세를 경정고지하였고(이하 '이 사건 부과처분'이라 한다), 이 사건 소 제기일인 2012. 3. 9.을 기준으로 한 체납세액은 아래와 같다.

(체납내역 생략)

나. 참가인과 피고들의 특수관계

1) 이EE은 처 한FF과 사이에 이GG, 이HH, 이II 등을 자녀로 두고 있고, 이KK는 위 이EE의 동생이며, 장JJ은 이KK의 처이고, 이LL는 이KK와 장JJ의 자녀이다.

2) 이HH과 이II은 참가인의 총 발행주식 30,000주 중 각 6,000주(각 20%)를 소유하고 있고, 또한 이HH은 참가인의 사내이사이며, 이EE은 2009. 2. 1.부터 최소한 2011. 10. 10.까지 참가인의 고문으로 근무하였다.

3) 이EE의 제수인 장JJ(이HH과 이II의 숙모)과 이EE의 조카인 이LL(이HH과 이II의 사촌)는 피고 AA기획의 총 발행주식수 5,000주 중 각 2,495주(각49.9%)를 소유하고 있다.

4) 또한 이HH은 피고 BB기업의 대표이사(2012. 3. 31.까지 역임하였다)이자 주주로 피고 BB기업 발행주식 20,000주 중 5,000주(25%)를 소유하고 있고, 이GG 역시 피고 BB기업 발행주식 중 5,000주(25%)를 소유하고 있다.

5) 이EE은 피고 MM기획의 대표이사이자 주주로서 피고 MM기획 발행주식 10,000주 중 2,500주(25%)를 소유하고 있고, 이II은 피고 MM기획 발행주식 중 3,000주(30%)를 소유하고 있다.

다. 참가인과 피고들의 처분행위

1) 참가인과 피고 AA기획, BB기업 사이의 각 처분행위

가) 참가인은 2011. 7. 19. 피고 AA기획과 사이에 피고 AA기획이 별지 1. 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 콘도'라고 한다)을 000원에 매수하되, 그 중 000원의 지급은 이 사건 콘도에 관하여 설정된 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)에 의하여 담보되는 참가인의 ○○은행에 대한 대출채무를 피고 AA기획이 인수하는 것으로 갈음하기로 약정(이하 '이 사건 콘도 매매약정'이라 한다)하였다.

나) 또한 참가인은 같은 날 피고 BB기업과 사이에 피고 BB기업이 별지 2.목록 기재 골프회원권(이하 '이 사건 골프회원권'이라 한다)을 000원에 매수하기로 하는 내용의 매매약정서를 작성하였는데(이하 '이 사건 골프회원권 매매약정'이라 한다), 그 약정서 작성일 하루 전인 2011. 7. 18. 위 매수대금 000원 중 000원을 제외한 나머지 000원의 지급에 갈음하여 이 사건 골프회원권에 관하여 설정된 근질권(이하 '이 사건 근질권'이라 한다)에 의해 담보되고 있던 참가인의 주식회사 CC상호저축은행(이하 'CC상호저축은행'이라 한다)에 대한 000원의 대출채무를 피고 BB기업이 중첩적으로 인수하였다. 또한 위 인수 당시 이EE이 개인적 지위에서 위 000원의 대출채무를 연대보증하였다.

2) 참가인과 피고들 사이의 송금경위

가) 그런데 피고 AA기획은 이 사건 콘도 매매약정체결 당일인 2011. 7. 19. 참가인에게 그 매매대금 중 피고 AA기획이 인수하기로 한 000원을 제외한 나머지 000원을 14:21경 참가인의 ○○은행 계좌로 송금하였고, 참가인은 피고 AA기획으로부터 위와 같이 000원을 송금받은 후 약 1시간 뒤인 15:24경 피고 MM기획에게 000원을 송금하였으며, 그 직후인 15:25경 다시 피고 MM기획으로부터 000원을 송금받았으며, 그 직후인 15:26경 위 000원 중 남아있던 000원과 위 000원을 합한 000원을 피고 BB기업에게 송금하였다. 그리고 피고 BB기업은 불과 2분 뒤인 15:28경 참가인에게 이 사건 골프회원권 매매대금 중 채무인수분을 제외한 나머지 000원의 지급 명목으로 위 000원을 다시 그대로 송금하였고, 참가인은 약 4분 뒤에 불상의 송금처로 대체지급하였다.

나) 또한 피고 MM기획 역시 참가인으로부터 송금받은 위 1억 3,000만 원을 송금받은 후 불과 약 6분 사이에 모두 불상의 송금처로 대체지급하였다.

라. 처분행위 후의 경과

1) 피고 AA기획은 이 사건 콘도 매매약정에 따라 2011. 7. 22. 이 사건 콘도에 관하여 소유권이전등기절차를 마쳤다. 그런데 피고 AA기획은 ○○은행의 거절로 인하여 이 사건 근저당권 피담보채무를 인수하지 못하였다. 이에 피고 AA기획은 ○○은행으로부터 대출을 받아 그 대출금으로 참가인의 이 사건 근저당권 피담보채무 합계 000원을 대위변제하고 ○○은행의 이 사건 근저당권을 말소시켰는데, 이 사건 콘도 매매약정 체결 후부터 이 사건 근저당권 말소 시까지의 구체적인 피담보채무 내역은 다음과 같다.

(피담보채무내역 생략)

2) 피고 BB기업은 이 사건 골프회원권 매매약정을 체결한 후 2011. 7. 29.경 참가인으로부터 이 사건 골프회원권의 명의를 이전받았는데, 그 무렵 이 사건 근질권에 의하여 담보되는 채무액은 000원이었고, 2012. 5. 4. 00원, 2012. 9. 5. 00원 등 합계 000 원을 CC상호저축은행에 변제하여 위 변제일 현재 위 근질권에 의하여 담보되는 채무액은 000원이다.

마. 참가인의 재산상태 등

1) 참가인은 2011. 7. 19. 당시 이 사건 콘도 및 이 사건 골프회원권 외에는 별다른 재산이 없었다.

2) 참가인은 2012. 1. 13. 폐업하였다.

3) 한편, 이 사건 골프회원권의 2011. 7. 19. 당시 시가는 000원이고, 당심 변론종결 직전인 2014. 2. 24. 현재 시가는 000원이다.

인정근거다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 14, 15, 19, 21, 22, 23호증, 을 제10, 34, 37호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 특별히 가지번호를 특정하지 않는 것은 모두 같다)의 각 기재, 당심 증인 박YY의 일부 증언, 당원의 마포세

무서 및 CC상호저축은행에 대한 각 사실조회 결과, 당심 감정인 박XX에 대한 감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장 요지

1) 참가인은 채무초과상태에서 이 사건 콘도 매매약정을 체결하였고, 당시 이미 세무조사를 받은 직후였기 때문에 참가인은 원고를 해함을 알면서도 이 사건 콘도를 피고 AA기획에게 매각한 것이므로 이는 사해행위에 해당한다. 다만 콘도 매매약정 체결 후 이 사건 근저당권이 말소되었으므로, 이 사건 콘도의 매매대금에서 위 근저당권의 피담보채무액을 공제한 000원의 한도 내에서 이 사건 콘도 매매약정은 취소되어야 하고, 피고 AA기획은 원고에게 가액배상으로 위 000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 또한 이 사건 골프회원권 매매약정 역시 그 실질이 매도담보권 설정이라고 하더라도 이미 채무초과상태에 있던 참가인이 피고 BB기업에게 우선적으로 담보권을 설정해주는 것은 사해행위에 해당하므로, 이 사건 골프회원권 매매약정은 취소되어야 하고, 피고 BB기업은 이 사건 골프회원권 명의변경등록을 말소하여야 한다.

3) 그리고 참가인이 피고 MM기획에게 000원을 송금한 행위 역시 증여에 해당하여 참가인의 책임재산을 감소시키는 행위이므로, 별도로 사해행위에 해당하여 취소되어야 하고, 피고 MM기획은 원고에게 000원을 원상회복하여야 한다(이하 원고가 문제삼고 있는 참가인과 피고들의 각 행위를 '이 사건 각 처분행위'라 한다).

나. 피고들의 주장 요지

1) 2011년 7월경 참가인은 광고대행업을 영위하기 위하여 피고 BB기업, MM기획에게 사용료를 지급하고 옥상광고탑 등을 임차하여 사용하였는데, 그 사용료를 변제하지 못하고 있는 상황이었고, 나아가 임직원들에게 급여도 지급하지 못하였으며 ○○은행에 대한 대출금 상환기일도 임박한 상황이었다. 이에 위 각 채무의 정당한 변제를 위하여 이 사건 콘도 및 이 사건 골프회원권을 상당한 가격에 피고 AA기획 및 피고 BB기업에게 매각한 것이므로 이는 사해행위에 해당하지 않는다.

2) 참가인은 광고시설물 사용료 채무의 연체를 이유로 피고 BB기업, MM기획으로부터 광고시설물 사용계약 해지통지를 받은 상황에서 계약을 유지하고 광고대행업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라 생각하고 부득이 이 사건 콘도 및 이 사건 골프회원권을 매각하고, 변제자금을 마련하여 피고 MM기획 등에 대한 채무를 변제한 것이므로, 이 사건 콘도 및 이 사건 골프회원권의 각 매매약정은 사해행위에 해당하지 않는다.

3) 또한 피고 MM기획에게 000원을 송금한 것 역시 그 채무의 본지에 따른 정당한 변제이므로 사해행위에 해당하지 않고, 참가인이 감소시킨 채권자의 공동담보가 되는 일반재산은 이 사건 콘도라 할 것이고, 그 매각대금인 위 000원은 반대급부로서 참가인의 일반재산에 해당하지 않아 위 000원의 송금행위까지도 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다.

3. 사해행위 성립 여부에 대한 판단

가. 피보전채권의 존재

1) 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 예외적으로 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고의 참가인에 대한 이 사건 국세채권의 일부는 이 사건 각 처분행위일인 2011. 7. 19. 이후인 2011. 9. 2. 참가인에게 고지되었으나, 부가가치세와 법인세의 국세채권은 과세기간이 끝나는 때에 과세관청이나 납세의무자의 별도의 절차 없이도 법률상 당연히 성립하고(국세기본법 제21조 제1항 제1호, 제7호), 납세의무자에게 그 세액 등을 결정하여 고지한 때 구체적으로 확정되므로, 위 국세채권은 가공의 매입세금계산서 수취로 인한 부가가치세와 법인세의 경정사유로 인하여 그 귀속연도인 2001년 내지 2003년에 이미 성립되어 있었다고 할 것이고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 국세채권이 확정되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었을 뿐만 아니라 실제로 그 개연성이 현실화되어 이후 원고의 참가인에 대한 이 사건 국세채권의 일부가 고지되어 구체적으로 확정되었으므로, 원고의 이 사건 국세채권은 모두 이 사건 사해행위의 피보전채권이 될 수 있다 할 것이다.

2) 이 사건 국세채권의 부과제척기간 도과 여부

가) 피고들의 주장

이에 대하여 피고들은, 참가인은 실물거래 없이 세금계산서를 발행받는 등 '사기나 기타 부정한 행위'로 국세를 포탈하거나 환급・공제받은 적이 없어, 원고가 참가인에게 한 부가가치세 및 법인세 경정처분의 부과 제척기간은 5년에 해당하므로, 국세를 부과할 수 있는 날로부터 5년 이후에 원고가 참가인에게 한 이 사건 부과처분은 무효라 할 것이고, 다만 그 제척기간이 도과하지 않은 위 기초사실 가.의 3)항 표 순번 7번 000원(2011년 1기 부가가치세)의 국세채권만이 이 사건 피보전채권이 될 수 있으며, 또한 참가인에 대한 부가가치세 및 법인세 경정처분의 부과체적기간이 10년이라 하더라도 이 사건 부과처분은 10년 안에 참가인에게 고지된 바도 없으므로 이러한 점에서도 무효라고 주장한다.

나) 판단

⑴ 구 국세기본법 제26조의2 제1항은 원칙적으로 국세의 부과제척기간을 5년으로 규정하고 있으나(제3호), '납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급・공제받는 경우'에는 그 부과제척기간을 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년으로 연장하고 있다(제1호). 위 조항의 입법 취지는 조세법률관계의 신속한 확정을 위하여 원칙적으로 국세 부과권의 제척기간을 5년으로 하면서도 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에 과세관청으로서는 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 행사를 기대하기가 어려우므로 당해 국세에 대한 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데에 있다. 따라서 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결 등 참조).

⑵ 원고는 참가인이 가공의 세금계산서를 수취한 혐의가 있다고 보아 세무조사를 실시한 결과 가공의 세금계산서를 수취한 적극적인 행위가 있다고 판단하고 이에 따라 이 사건 부과처분을 한 사실을 앞서 본 바이고, 여기에 갑 제12, 17, 18, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면 알 수 있는 다음과 사정, 즉 참가인은 이 사건 부과처분 이후 원고의 이 사건 피보전채권에 대하여 이의신청을 한 바 없고, 2011년도 2기 과세기간 예정 매출로 000원이 발생하였다고 신고한 후 이와 관련한 부가가치세도 납부하지 않은 채 2013. 1. 13. 폐업한 점, 이 사건 부과처분은 앞서 본 바와 같은 날 고지되어 참가인에게 송달된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 참가인은 실물거래 없이 매입세금계산서를 교부받은 후 매입세액을 공제받은 사실이 인정된다고 봄이 상당하고, 이는 국세기본법 제26조의 2 제1항 제1호의 '사기 기타부정한 행위로 국세를 포탈하거나 환급・공제받은 경우'에 해당한다 할 것이므로, 이 사건 부과처분은 10년의 부과제척기간이 적용된다 할 것이고, 이 사건 부과처분에 따른 각 고지서는 모두 부과제척기간의 10년 이내에 적법하게 송달되었다 할 것이므로, 이 사건 부과처분은 모두 적법하다.

⑶ 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 각 처분행위가 참가인의 유일한 재산의 처분행위인지 여부

1) 관련 법리

채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되고, 사해행위의 주관적 요건인 채무자의 사해의사는 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하는 것을 말하는 것으로서, 채권자를 해할 것을 기도하거나 의욕하는 것을 요하지 아니하며, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우에는 채무자의 사해의사는 추정되는 것이고, 이를 매수하거나 이전받은 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다84458 판결 등 참조), 또한 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우에는 원칙으로 각 행위별로 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 하는 것이지만, 그 일련의 행위를 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 있는 때에는 이를 일괄하여 전체적으로 사해성이 있는지를 판단하여야 할 것이고, 이 때 그러한 특별 사정이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 처분의 상대방이 동일한지, 각 처분이 시간적으로 근접한지, 상대방과 채무자가 특별한 관계가 있는지, 각 처분의 동기 내지 기회가 동일한지 등이 구체적인 기준이 되어야 할 것이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7795 판결 등 참조).

2) 판단

가) 위 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 비록 이 사건 각 처분행위가 별개의 행위로 이루어지기는 하였으나, 위 기초사실 및 갑 제4, 14, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 각 처분행위 당시 참가인의 재산은 이 사건 콘도 및 이 사건 골프회원권이유일하였던 점, ② 참가인 및 피고들은 모두 이EE 및 그 가족・친지들이 사실상 지배하는 회사로서 특수관계에 있는 점, ③ 이 사건 각 처분행위가 모두 같은 날 행해진 점, ④ 특히 각 처분행위 관련 송금이 앞서 본 바와 같은 경위로 불과 약 1시간 남짓한 사이에 모두 이루어진 후 불상의 송금처로 모두 대체 지급되었고, 그 결과 이 사건 콘도 매매대금 000원이 참가인 명의의 계좌에 는 더 이상 남아 있지 않은 점, ⑤ 더욱이 2011. 7. 19. 15:24경 참가인이 피고 MM기획에게 000원을 송금하고 15:25경 피고 MM기획이 참가인에게 다시 00원을 송금한 것 및 15:26경 참가인이 피고 BB기업에게 000원을 송금하였다가 15:28경 피고 BB기업으로부터 다시 000원을 돌려받는 것을 전부 참가인의 경리과장인 김PP가 대리한 점, ⑥ 이 사건 골프회원권 매매약정과 관련하여 이 사건 골프회원권에 의해 담보되던 참가인의 CC상호저축은행에 대한 대출금채무를 피고 BB기업이 중첩적으로 채무인수할 당시 이EE이 개인적인 지위에서 이를 연대보증 하였는데, 당시 이EE은 피고 MM기획의 대표이사일 뿐 피고 BB기업의 대표이사는 아니었던 점, ⑦ 이 사건 각 처분행위가 이루어진 날은 참가인에 대한 세무조사가 종료된 바로 다음날인 점 등을 인정할 수 있으므로, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 각 처분행위를 동일한 사해의사에 따른 일련의 행위라고 평가할 만한 특별한 사정이 있다고 할 것이다.

나) 따라서 이 사건 각 처분행위는 모두 일련의 행위로서 참가인이 그 유일한 재산인 이 사건 콘도 및 골프회원권을 처분한 행위에 해당하므로, 원고에 대하여는 원칙적으로 사해행위에 해당하고, 사해행위에 해당하지 않는다고 볼 만한 특별한 사정은 피고들이 입증하여야 한다.

다. 피고 AA기획의 이 사건 콘도매매약정의 사해행위 여부

1) 앞서 본 바와 같이 참가인과 피고 AA기획 사이에 이 사건 콘도 매매약정은 사해행위에 해당한다고 할 것인데, 피고들은 이 사건 콘도 매매대금 000원이 참가인의 피고 MM기획에 대한 채무, 임직원들의 급여채무와 국민은행에 대한 대출금 채무 변제에 사용되었으므로 이 사건 콘도 매매약정은 정당한 채무 변제를 위하여 상당한 가격에 매각한 경우에 해당한다거나 참가인의 갱생을 도모하기 위한 부득이한 행위로서 사해행위에 해당하지 않는다는 취지로 주장하므로, 먼저 참가인이 피고 BB기업, MM기획에 대해 정당한 사용료 채무를 부담하고 있는지에 관하여 본다.

살피건대, 피고 AA기획의 위 주장에 부합하는 듯한 증거로는 을 제2, 5, 6, 12내지 16, 18, 20, 21, 22, 24, 25, 32, 33호증의 각 기재, 당심 증인 박YY의 일부 증언이 있으나, 아래에서 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 위 각 증거들만으로는 참가인이 피고 BB기업, MM기획에 대하여 각 채무를 부담하고 있었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

⑴ 위 기초사실에서 본 바와 같이 참가인과 피고 BB기업, MM기획은 사실상 이EE 및 그 가족에 의해 지배되는 회사인데, 을 제1호증의 2, 3, 을 제3호증의 2, 5, 을 제11호증의 각 기재에 의하면 피고 BB기업, MM기획 역시 광고대행업을 수행할 수 있는 사실이 인정되는바, 굳이 참가인에게 옥외광고판 등을 임대하여 참가인이 광고대행업을 영위한다는 것은 이례적으로 보인다.

⑵ 을 제6, 15호증의 각 기재는 피고 BB기업, MM기획이 각 참가인에게 발행해준 세금계산서이나, 위 각 기재에 의하면 참가인이 피고 BB기업, MM기획에게 지급하는 임대료가 2010. 4. 30. 및 2010. 7. 31. 대폭 증액된 것으로 보임에도 을 제17호증에 기재된 참가인의 매출현황에는 이러한 내용이 전혀 반영되어 있지 않는 점에 비추어 볼 때 그 신빙성이 낮다고 보인다.

⑶ 을 제25, 32, 33호증의 각 기재 역시 참가인 및 피고 MM기획이 일방적으로 만들 수 있는 서류일 뿐만 아니라 갑 제14호증의 기재에 의하여 인정되는 거래내역, 즉 참가인이 피고 MM기획에게 2011. 7. 11. 송금한 000원, 2011. 7. 13. 송금한 000원 및 피고 MM기획이 참가인에게 2011. 7. 19. 송금한 000원 등 일부 거래내역을 누락하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 그 신빙성이 낮다.

⑷ 을 제5, 14호증의 각 기재는 참가인이 피고 MM기획, BB기업과 각 옥상광고탑 등의 사용계약을 체결하였다는 각 계약서이나, ① 참가인 및 피고 BB기업, MM기획은 이EE과 그의 가족들에 의해 사실상 지배되는 회사인 점에 비추어 볼 때 위 각 서증은 당사자들이 언제든지 작성할 수 있는 서류로 보이는 점, ② 더욱이 을 제5호증의 기재에 의하면 참가인은 2011. 3. 31. 피고 MM기획과 사이에 참가인이 '서울 ○○구 ○

가 ○○ III빌딩 옥상 LED 전광판'을 '광고게첨 후 검수확인 다음날부터 1년간' 사용하고, 그 사용료는 '계약일 기준으로 1년 사용료 000원'을 선지급하기로 하는 계약을 체결하였다는 것인데, 을 제14호증의 기재에 의하면 참가인은 이미 2009. 12. 8. 피고 BB기업과 사이에 참가인이 위 △△빌딩 옥상 LED 전광판에 대하여 2010. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지 사용하기로 하는 계약을 체결하였다는 것이어서 양 서증이 서로 모순되는 점, ③ 피고 BB기업이 위 △△빌딩 옥상 LED 전광판에 대하여 권리를 취득하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 반면, 을 제2호증의 3의 기재에 의하면 피고 MM기획은 2009년 6월경 김RR과 사이에 위 △△빌딩 옥상을 임차하여 광고물을 설치하기로 하는 계약을 체결하였는바, 참가인이 2009. 12. 8. 피고 BB기업과 위 △△빌딩 옥상 LED 전광판에 대한 사용계약을 체결할 아무런 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 각 서증 역시 신빙성이 낮다.

⑸ 을 제20호증의 기재도 참가인 및 피고 MM기획을 사실상 지배하고 있다고 보이는 이EE의 진술에 불과하여 그 신빙성이 낮다.

⑹ 을 제18, 24호증의 각 기재도 피고 BB기업, MM기획이 각 참가인에게 미지급된 사용료를 독촉하는 내용이기는 하나 피고 BB기업, MM기획이 언제든지 일방적으로 작성할 수 있는 서류일 뿐만 아니라 아무런 확정일자가 없는 점에 비추어 그 신빙성이 낮다.

⑺ 당심 증인 박YY의 일부 증언도 참가인이 피고 BB기업과 피고 MM기획 사용료 채무를 지고 있다는 내용이나, 위 증인은 참가인의 대표이사일 뿐만 아니라 위 증언에 따르더라도 위 증인은 참가인의 대표이사인데도 불구하고 참가인의 주주가 누구인지도 모르고, 자금지출 거래내역에도 관여하지 않았다고 증언하는 점에서 그 진술을 믿기 어렵다.

따라서 참가인이 피고 BB기업, MM기획에게 각 채무를 부담하고 있었다고 볼 수 없고, 이 사건 콘도 매매대금 중 000원을 피고 MM기획에게 정당한 채무의 변제에 사용하였다고 보기 어렵다.

나) 또한 이 사건 콘도 매매대금 중 위 000원을 제외한 나머지 000원의 경우에도 앞서 본 바와 같이 피고 MM기획으로부터 받은 00원을 보태어 피고 BB기업에게 송금하였다가 바로 다시 돌려받아 불상의 송금처로 대체지급 되었으므로, 위 000원 역시 참가인의 임직원에 대한 급여채무 및 대출금채무의 정당한 변제에 사용되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

다) 오히려 앞서 살펴본 참가인과 피고들의 특수관계 및 송금경위 등과 갑 제4호증의 1, 갑 제13, 17, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 참가인은 2010. 12. 31. 기준으로 유동부채가 000원에 달하고, 비유동부채도 000원에 달함에도 이 사건 콘도 매매대금을 통해 변제한 채무는 피고 MM기획에 대한 채무가 유일한 점, ② 참가인의 ○○은행계좌에 대한 2011. 7. 19.자 거래내역 중 피고 AA기획으로부터 받은 000원 및 피고 BB기업에게 송금한 000만 원에 대하여만 그 송금처와 입금처가 표시되어 있고, 나머지 거래는 그 송금처와 입금처가 표시되어 있지 않은 점, ③ 위와 같이 송금처와 입금처가 표시되지 않음에 따라 마치 이 사건 골프회원권 매매와 관련하여 피고 BB기업으로부터 이 사건 골프회원권의 매매대금 중 채무인수부분을 제외한 나머지 000원을 실제 송금받은 것과 같은 외관이 꾸며져 있는 점, ④ 참가인의 경리과장에 불과한 김PP가 참가인 및 피고들의 위 송금행위를 대리하는 방법을 통하여 매우 단시간 내에 송금과정을 진행하였고 그 결과 최종적으로는 피고 AA기획으로부터 송금받은 000원이 모두 불상의 송금처로 대체지급된 점, ⑤ 참가인은 원고가 세무조사를 종결한 바로 다음날 이 사건 콘도 매매약정을 체결한 점, ⑥ 참가인과 피고 MM기획은 이EE 및 그 가족에 의하여 지배되는 회사인데 참가인이 피고 MM기획에게 000원을 지급하고 그 후 폐업신고를 한 점, ⑦ 참가인은 2011년 2기 과세기간 예정 매출로 000원이 발생하였다고 신고하였는데 그 중 000원 상당의 매출이 피고들로부터 발생한 것으로, 위 매출신고에 의하면 굳이 피고들에게 변제를 위하여 이 사건 콘도 매매약정을 체결할 이유를 찾을 수 없는 점에 비추어 보면, 사실상 이 사건 콘도 매매약정은 다른 채권자들을 해할 목적으로 참가인과 피고들이 통모하여 한 것으로 추인할 수 있다.

라) 따라서 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 이유 없다.

라. 피고 BB기업의 이 사건 골프회원권 매매약정의 사해행위 해당 여부

1) 앞서 본 바와 같이 참가인과 피고 BB기업 사이에 이 사건 골프회원권 매매약정 역시 사해행위에 해당한다 할 것이고, 이는 피고 BB기업에 대한 정당한 사용료 채무의 변제 내지 갱생을 도모하기 위한 부득이한 행위라는 취지의 피고들의 주장 역시 위 다.항에서 본 바와 같은 이유로 받아들일 수 없다.

2) 이에 대하여 피고들은, 가사 이 사건 골프회원권 매매약정이 사해행위로 평가된다 하더라도, 이 사건 골프회원권 매매약정 당시 이 사건 골프회원권에는 이 사건 근질권에 의하여 참가인의 CC상호저축은행에 대한 000원의 대출채무가 담보되어 있었고, 피고 BB기업이 이 사건 골프회원권의 명의이전을 받은 후 000원을 변제하여 현재 이 사건 골프회원에 담보된 대출채무는 000원인 반면, 현재 이 사건 골프회원권의 가액은 000원에 불과하므로, 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있었던 피담보채무액 000 원 또는 현재의 피담보채무액 000원 보다 이 사건 골프회원권의 가액이 더 적으므로, 이 사건 골프회원권 매매약정에 관하여는 사해행위로 취소되거나 가액배상이 이루어져야 할 부분이 없다고 주장한다.

가) 살피건대, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는바, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이라고 할 것이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 등 참조). 또한 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).

그리고 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 이전된 경우, 사해행위 이전에도 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액만이 일반 채권자를 위한 책임재산에 공하여진 상태였다고 할 것이므로, 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위내에서만 사해행위가 성립한다 할 것인데, 그 저당권이 사해행위취소소송의 변론종결시까지 말소되지 않고 있는 경우에는 가액배상에 의하기보다는 소유권 이전행위 전체를 취소하고 그 등기 자체를 말소함으로써 저당권이 붙어 있는 채로 부동산 자체를 반환하도록 함이 상당하다.

나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 골프회원권에 설정된 이 사건 근질권은 그 성립요건 및 대항요건을 갖추어 참가인의 CC상호저축은행에 대한 대출채무를 담보하고 있다 할 것이고, 이 사건 골프회원권 매매약정 당시 이 사건 근질권에 의하여 담보되는 피담보채권액은 000원이었던 반면 당시 이 사건 골프회원권의 시가는 000원이었으므로, 이 사건 사해행위 당시 이 사건 골프회원권의 시가에서 위 피담보채권액 000원을 공제한 000원의 한도 내에서 사해행위가 성립한다고 할 것이고, 이후 앞서 본 바와 같이 피고 BB기업이 CC상호저축은행에게 위 피담보채무 중 000원을 변제함에 따라 그 피담보채권액이 000원으로 감소되었다 하더라도, 위 사해행위 당시의 이 사건 골프회원권의 시가와 비교하여 보면 여전히 그 피담보채권액의 잔액이 남아 있다고 할 것이어서 위 사해행위를 인정함에 지장이 없다(한편, 앞서 본 바와 같이 이 사건 골프회원권의 시가는 위 사해행위 이후 하락하여 당심 변론종결 당시에는 000원에 불과하게 되었으나, 특별한 사정이 없는 한 사해행위 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 이 사건 골프회원권 매매약정의 사해행위 여부를 판단하기 위하여 이 사건 골프회원권의 시가와 그 피담보채권액을 비교함에 있어 당심 변론종결 당시의 위 시가를 기준으로 판단할 것은 아니라 할 것이다). 그리고 앞서 본 바와 같이 이 사건 근질권이 당심 변론종결 당시까지 존속하고 있는 이상 이 사건 골프회원권 매매약정을 취소하고 그 명의변경등록 자체를 말소하도록 함으로써 원물반환을 함이 타당하다.

다) 따라서 이와는 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 이유 없다.

마. 참가인의 피고 MM기획에 대한 000원 송금행위의 사해행위 해당 여부

1) 앞서 본 바와 같이 참가인의 피고 MM기획에 대한 000원의 송금행위는 일응 사해행위에 해당한다 할 것이고, 이는 피고 MM기획에 대한 정당한 사용료 채무의 변제라는 피고들의 주장은 위 다. 항에서 본 바와 같은 이유로 받아들일 수 없다.

2) 그런데 한편, 채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반채권자를 위한 공동담보의 부족상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당할 수 있고, 또한 그 행위가 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 없는 경우에는 사해행위의 성립이 부정될 수 있다.

3) 이 사건에 관하여 보건대, 참가인이 피고 MM기획에게 000원을 송금하였다고 하더라도, 이는 본래 이 사건 콘도의 대가인 매매대금으로서 이 사건 콘도 매매약정 당시에는 일반채권자들의 공동담보에 제공된 책임재산이 아니었던 것이 분명한 점, 이 사건 콘도 매매약정을 사해행위로 평가하는 이상 그 이후에 이 사건 콘도의 반대급부인 그 매매대금을 증여하였다 하더라도 이에 의하여 일반채권자들에게 이 사건 콘도 매매약정과는 별개로 추가적인 손해를 입힌다고 볼 수 없는 점, 만약 위 000원의 송금행위 역시 사해행위로 인정하게 된다면 그 송금행위가 없었던 경우보다 취소 채권자가 더 큰 이익을 얻게 되는데, 위와 같이 채무자의 송금행위라는 우연한 사정에 의하여 취소의 범위가 달라지는 것은 불합리 한 점 등에 비추어 보면, 참가인의 위 000원의 송금행위까지 증여계약으로 보아 이를 취소하고 원상회복을 명하는 것은 일반채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다.

4) 따라서 참가인의 피고 MM기획에 대한 000원 송금행위는 사해행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 결국 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

바. 소결

결국 이 사건 각 처분행위 중 참가인과 피고 AA기획 사이의 이 사건 콘도 매매약정 및 참가인과 피고 BB기업 사이의 이 사건 골프회원권 매매약정은 각 사해행위에 해당한다고 할 것이다.

4. 원상회복 방법 및 가액배상의 범위

가. 피고 AA기획의 경우

살피건대, 이 사건 콘도 매매약정 전에 이 사건 근저당권이 이미 설정되어 있었고, 이 사건 콘도 매매약정에 기하여 피고 AA기획이 이 사건 콘도에 관한 소유권이전등기를 마친 후 위 근저당권을 말소시킨 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 콘도매매약정의 취소로 인한 원상회복 방법은 당심 변론종결 당시를 기준으로 한 이 사건 콘도의 시가에서 이 사건 근저당권에 의해 담보되던 피담보채무액을 공제한 나머지 가액을 피고 AA기획이 배상하는 방법에 의하여야 하고, 이 때 피담보채무액을 공제함에 있어 당심 변론종결 당시의 피담보채무액이 사해행위 당시의 그것보다 현실적으로 증대되어 남아 있는 경우에는 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 이를 모두 공제함이 타당하다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다41389 판결 등 참조).

이와 관련하여, 원고는 공제하여야 할 피담보채무액을 이 사건 근저당권의 피담보채무 중 원금 합계액 000원으로 계산하여 피고 AA기획이 원고에게 000을 배상하여야 한다고 주장하나, 위 법리에 따라 당심 변론종결 당시를 기준으로 이 사건 근저당권에 의해 담보되는 피담보채무액을 모두 공제하여야 하는 이상 사해행위 이후 발생한 대출이자 내지 비용 역시 공제금액에 포함되어야 하는바, ○○은행의 위 근저당권에 의해 담보되고 있던 대출원리금 합계액이 000원인 사실은 위 기초사실 라.의 1)항에서 본 바와 같으므로, 피고 AA기획이 가액배상하여 야 할 금액은 이 사건 콘도의 가액으로 보이는 000에서 위 000원을 공제한 나머지 000원(＝000원－000)이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

나. 피고 BB기업의 경우

살피건대, 이 사건 골프회원권 매매약정 취소로 인한 원상회복방법은 앞서 본 바와 같이 피고 BB기업이 이 사건 골프회원권을 다시 참가인에게 원물반환하는 것이므로, 피고 BB기업은 그 원상회복의무의 일환으로서 참가인에게 이 사건 골프회원권 양도에 따라 2011. 7. 29.자로 마친 명의변경등록의 말소등록절차를 이행할 의무가 있다.

다. 소결

따라서 피고 AA기획과 참가인 사이의 이 사건 콘도 매매약정은 000원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고 AA기획은 원고에게 169,619,771원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으며, 피고 BB기업과 참가인 사이의 이 사건 골프회원권 매매약정은 그 전부가 취소되어야 하고, 피고 BB기업은 참가인에게 이 사건 골프회원권 양도에 따라 CC개발 주식회사(CCCC컨크리클럽)에 2011. 7. 29.자로 마친 명의변경등록의 말소등록절차를 이행할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 피고 AA기획에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없이 이를 기각하며, 피고 BB기업에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 MM기획에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 AA기획, BB기업에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고 AA기획, BB기업의 항소는 각 이유 없어 이를 기각하고, 피고 MM기획에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고 MM기획의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고 MM기획에 대한 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.