[2] 상법 제42조 제1항 에 정한 ‘상호속용’의 의미

[3] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임이 문제되는 경우, 채무승계가 없다는 점에 대한 채권자의 악의의 주장·증명책임의 소재(=영업양수인)

[2] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항 의 취지에 비추어 보면, 상호를 속용하는 영업양수인에게 책임을 묻기 위해서는 상호속용의 원인관계가 무엇인지에 관하여 제한을 둘 필요는 없고 상호속용이라는 사실관계가 있으면 충분하다. 따라서 상호의 양도 또는 사용허락이 있는 경우는 물론 그에 관한 합의가 무효 또는 취소된 경우라거나 상호를 무단 사용하는 경우도 상법 제42조 제1항 의 상호속용에 포함된다. 나아가 영업양도인이 자기의 상호를 동시에 영업 자체의 명칭 내지 영업 표지로서도 사용하여 왔는데, 영업양수인이 자신의 상호를 그대로 보유·사용하면서 영업양도인의 상호를 자신의 영업 명칭 내지 영업 표지로서 속용하고 있는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 이러한 경우도 상법 제42조 제1항 의 상호속용에 포함된다.

[3] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 위와 같이 채무승계가 없는 영업양도에 의하여 자기의 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자의 외관신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무승계의 사실 등이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자가 아닌 한, 당해 채권자가 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 보호의 적격이 없다고는 할 수 없고, 이 경우 당해 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 상법 제42조 제1항 에 의한 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다.

가. 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 수 있다 할 것이고, 이러한 영업양도는 반드시 영업양도 당사자 사이의 명시적 계약에 의하여야 하는 것은 아니며 묵시적 계약에 의하여도 가능하다고 할 것이다 ( 대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결 , 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1 주식회사의 대표이사이던 소외 2가 실질적으로 피고의 대표자로서 활동하였을 뿐만 아니라, 소외 1 주식회사와 피고의 대표이사 및 이사, 감사, 주주 등이 소외 2의 부모이거나 누나 및 그 배우자들인 점, 피고가 소외 1 주식회사의 영업장소와 동일한 영업장소에서 위 회사의 기존 거래처를 기반으로 위 회사가 하던 것과 같은 포장이사업 등의 영업활동을 계속하고 있는 점, 소외 1 주식회사와 피고 사이에 소외 1 주식회사가 임차한 목적물의 사용, 관리에 관한 업무를 피고에게 위임하는 내용의 합의 각서가 작성되기도 한 점, 피고의 인터넷 홈페이지에서 상호가 소외 1 주식회사에서 피고로 변경된 것으로 게재하고 있고, 피고의 직원 또한 이와 같은 내용으로 진술하고 있으며, 피고의 인터넷 홈페이지에서 검색되는 전국 지점은 소외 1 주식회사의 전국 지점과 같은 점, 피고가 사용하는 ‘ 이비즈□□’이라는 상호와 소외 1 주식회사의 ‘ □□익스프레스’라는 상호는 공통적으로 ‘□□’이라는 명칭을 사용하고 있을 뿐 아니라, 피고의 등기부상의 정식 상호는 ‘ 피고 주식회사’이지만 전화 안내나 인터넷 홈페이지에는 ‘□□’, ‘ □□익스프레스’를 사용하여 자신을 칭하였고, ‘□□’, ‘ □□익스프레스’에 관한 서비스표권(원심은 ‘상호’라고 하였으나 ‘서비스표권’의 오기로 보인다)의 존속기간이 만료되자 피고의 명의로 ‘□□’, ‘ □□익스프레스’로 구성된 서비스표(원심은 ‘상호’라고 하였으나 ‘서비스표’의 오기로 보인다)를 출원하여 각 서비스표 등록을 받은 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 비록 형식상 피고와 소외 1 주식회사 사이에 명시적인 영업양도 약정이 없었다고 하더라도, 실질적으로는 소외 1 주식회사의 대표이사 겸 피고의 실질적 대표자인 소외 2에 의하여 피고가 소외 1 주식회사의 영업을 양수하였다고 봄이 상당하다는 취지로 판단하였다.

앞에서 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상법 제42조 제1항 의 영업양도에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한, 원심이 그 판단의 기초가 되는 사실관계에 관한 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가하면서 논리와 경험의 법칙을 위반하였다고 볼 수 없으므로 사실심의 전권에 속하는 사실의 인정을 다투는 상고이유의 주장도 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항 은, 일반적으로 영업상의 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업의 양도가 이루어지면서 채무의 승계가 제외된 경우에는 영업상의 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 영업상의 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법, 즉 채무를 승계하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 등이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이라고 해석된다 ( 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결 , 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 등 참조).

위 규정 취지에 비추어 보면, 상호를 속용하는 영업양수인에게 책임을 묻기 위해서는 상호속용의 원인관계가 무엇인지에 관하여 제한을 둘 필요는 없고 상호속용이라는 사실관계가 있으면 충분하다고 할 것이고, 따라서 상호의 양도 또는 사용허락이 있는 경우는 물론 그에 관한 합의가 무효 또는 취소된 경우라거나 상호를 무단 사용하는 경우도 상법 제42조 제1항 의 상호속용에 포함된다고 할 것이며, 나아가 영업양도인이 자기의 상호를 동시에 영업 자체의 명칭 내지 영업 표지로서도 사용하여 왔는데, 영업양수인이 자신의 상호를 그대로 보유·사용하면서 영업양도인의 상호를 자신의 영업 명칭 내지 영업 표지로서 속용하고 있는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 이러한 경우도 상법 제42조 제1항 의 상호속용에 포함된다고 할 것이다.

한편, 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 위와 같이 채무승계가 없는 영업양도에 의하여 자기의 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자의 외관신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무승계의 사실 등이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자가 아닌 한, 당해 채권자가 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 보호의 적격이 없다고는 할 수 없고( 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결 참조), 이 경우 당해 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 상법 제42조 제1항 에 의한 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다고 할 것이다.

나. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, ‘ 소외 1 주식회사’가 상호인 소외 1 주식회사는 ‘ □□익스프레스’, ‘□□’이라는 명칭에 관하여 서비스표 등록을 마치는 등 자신의 상호 또는 그 약칭을 영업 명칭 내지 영업 표지로서도 사용함으로써 소외 1 주식회사의 영업이 타인의 영업과 식별되도록 하여 온 점, 피고의 상호는 ‘ 피고 주식회사’이지만 피고는 전화 안내나 인터넷 홈페이지에 소외 1 주식회사가 등록하여 사용하던 상호 내지 그 약칭인 ‘ □□익스프레스’, ‘□□’을 사용하여 자신을 칭하여 온 점, 피고의 직원들은 고객들에게 피고와 소외 1 주식회사가 실질적으로 동일 법인이라는 취지로 전화응답을 하거나 피고가 소외 1 주식회사의 상호만을 변경한 법인인 것처럼 보이도록 대외적으로 광고하였던 점 등을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면 피고는 자신의 상호를 사용하는 이외에도 소외 1 주식회사의 상호 또는 그 약칭이 영업 명칭 내지 영업 표지로서 갖는 고객흡인력을 피고의 영업활동에 이용하기 위하여 이를 피고 자신의 영업 명칭 내지 영업 표지로서 속용한 것이라 할 것이므로, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 피고는 소외 1 주식회사의 상호를 속용한 것이라고 봄이 상당하다.

한편, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 종전부터 피고 회사의 상호를 알고 있던 원고로서는 피고가 소외 1 주식회사와 법률상 별개의 법인이라는 사실을 알았을 수는 있으나, 위와 같이 피고가 소외 1 주식회사와 실질적으로 동일 법인인 것처럼 보이도록 대외적으로 광고하였던 점 등에 비추어 보면, 그러한 사정만으로 피고가 소외 1 주식회사의 영업상 채무를 인수하지 아니하였다는 점까지 알았다고 단정할 수 없으므로, 원고를 가리켜 상법 제42조 제1항 의 보호를 받을 수 없는 악의의 채권자라고 할 수 없다.

원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 피고가 소외 1 주식회사의 상호를 속용한 것이라고 본 결론은 정당하다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상법 제42조 제1항 의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.