2. 소송비용은 원고가 부담한다.

다음의 각 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 갑 제12호증, 을 제1호증 내지 을 제7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고에 대한 징계처분

(1) 원고는 1984. 4. 12. 군에 입대하여 1984. 8. 11. 장기복무하사관으로 임관하였고, 2004. 7. 2.부터 같은 해 12. 25.까지 제5보병사단 포병연대 205포병대대 2포대 행정보급관으로, 2004. 12. 26.부터 2005. 10. 28.까지 205포병대대 군수과 2·4종 담당관으로 근무하였다.

(2) 원고는 제5보병사단 포병연대 205포병대대 2포대 행정보급관으로 근무할 당시 수시로 병사에게 욕설과 인격을 모독하는 발언을 하였고(일례로, 경례가 엉망이라며 병사 소외 3에게 경례를 100번 연습하라고 지시하였는데 소외 3이 잊은 일이 있어 행정반에 들어가자 지시한 사항을 이행하지 않는다는 이유로 욕설을 하며 ‘엎드려뻗쳐’ 자세를 취하게 한 후 발로 머리를 쓰다듬는 행동을 하였음) 간부들에게까지 불손한 언행을 일삼았으며, 자신의 마음에 들지 않는다는 이유로 계원을 임의로 교체하고 후배 부사관에게 자신의 일을 시키고 그 일이 잘 처리되지 않으면 병사들이 보는 앞에서 그 부사관을 질책하고 얼차려를 주기도 하였다. 이러한 문제로 인해 원고는 지휘관이나 주임원사로부터 지속적으로 교육을 받거나 임무수행시 포대장에게 보고하고 지시를 받아 처리하라는 조언을 받았음에도 불구하고, 폭력적이고 자기중심적인 언행 및 일처리 방식을 고치지 않았고, 결국 병사들로부터 지휘관에게 마음의 편지나 면담 등을 통해 행정보급관을 교체해 달라는 의견이 지속적, 집단적으로 개진되기에 이르렀다.

(3) 위와 같은 병사들의 불만이 표면화되자, 원고의 소속지휘관인 중령 소외 2는 2004. 12. 26. 원고의 보직을 205포병대대 군수과 2·4종 담당관으로 조정하였으나, 원고는 여전히 수시로 병사들에게 욕설과 인격을 모독하는 발언을 하였고, 급양관리관인 하사 소외 1에게도 병사들이 보는 앞에서 수시로 소외 1의 업무처리에 관하여 질책을 하거나 욕설을 하고 그의 인격을 비하하는 등의 언행을 일삼았다.

(4) 원고는 2005. 5. 9. 11:00경 제5보병사단 유격장에 급양작업을 나가서도 업무처리에 관하여 소외 1을 질책하며 욕설과 인격모독적인 발언을 하였는데, 소외 1은 순간 분을 이기지 못하고 원고가 뒤에서 계속 이름을 부르는데도 작업장을 등지고 걸어서 유격장을 이탈하였다. 원고는 자신의 언행으로 인해 소외 1이 작업장을 이탈한 뒤 돌아오지 않음에도 7~8시간 동안 아무런 조치를 취하지 않다가 뒤늦게 이를 상부에 보고하였다.

(5) 제5보병사단장은 2005. 5. 18. 원고에 대하여, 위와 같이 ① 병사들에 대하여 상습적인 언어폭력과 가혹행위를 자행하고, ② 하사 소외 1에게 폭언, 욕설, 인격비하 발언을 함으로써 소외 1에게 군무이탈의 원인을 제공하였으며, ③ 소외 1의 군무이탈사실을 목격하고도 지연 보고하였다는 사유로 정직 3개월(1/3감액)의 중징계처분을 하였고, 위 처분은 2005. 7. 11. 확정되었다.

나. 원고에 대한 전역명령처분 경위

(1) 원고에 대한 징계처분 이후 제5보병사단장은 포병연대장으로부터 원고에 대한 현역복무부적합대상자 보고를 받고, 원고가 군인사법 제37조 제1항 제2호 , 군인사법 시행령 제49조 제1항 제2호 (성격상의 결함으로 현역에 복무할 수 없다고 인정되는 자), 제4호 (기타 군 발전에 저해가 되는 능력 또는 도덕상의 결함이 있는 자)에 해당한다는 이유로 2005. 10. 17. 현역복무부적합자 조사위원회의 의결 및 2005. 10. 26. 전역심사위원회의 의결을 거쳐 2005. 10. 28. 원고에 대하여 2005. 10. 31.자로 전역을 명하였다(이하 ‘1차 전역명령’이라 한다).

(2) 당시 원고의 지휘관인 제5보병사단 포병연대장 대령 소외 4, 205포병대대장 중령 소외 2, 제5보병사단 주임원사 소외 5, 205포병대대 주임원사 소외 6 등은 원고의 폭력적이고 자기중심적인 언행 및 일처리 방식을 교정하기 위해 지속적으로 면담과 교육을 해왔음에도 불구하고 원고가 큰 변화를 보이지 않았고, 반성하는 태도도 보이지 않았으며, 책임을 회피·전가하기에만 급급하였던바 군의 화합과 단결을 위해 원고를 조기에 군에서 분리함이 타당하다고 판단된다는 의견을 제시하였다.

(3) 원고는 1차 전역명령에 불복하여 2006. 8. 21. 의정부지방법원에 1차 전역명령의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은 2007. 7. 24. 원고의 비위사실을 모두 사실로 인정하여 원고의 청구를 기각하였고( 2006구합3907 ), 원고가 2007. 8. 21. 위 판결에 불복하여 항소하였으나 항소심 법원인 서울고등법원은 2008. 3. 18. 항소기각판결을 선고하였다(2007누22148) . 그러나 대법원은 2008. 6. 26. 1차 전역명령은 현역복무부적합자 조사위원회와 전역심사위원회에 참여한 위원들 중 3명이 중복됨을 이유로 파기환송하는 판결을 선고하였고( 2008두5186 ), 서울고등법원은 대법원의 파기환송판결 취지에 따라 2008. 10. 14. 전역명령을 취소하였다( 2008누17297 ).

(4) 그 이후 다시 제5보병사단장은 원고가 군인사법 시행규칙 제57조 제2호 (중징계처분을 받은 자), 제7호 (기타 제58조 의 규정에 의하여 현역복무부적합자로 보고된 자)에 해당한다는 이유로 2009. 1. 22. 현역복무부적합자 조사위원회를 개최하였는데, 위 조사위원회는 원고에 대하여 전역심사 회부의결을 하였다. 이에 사단 부사관 현역복무부적합 전역심사위원회는 2009. 2. 10. 원고에 대하여 현역복무부적합 의결을 하였고, 이에 제5보병사단장은 위 전역심사위원회의 의결에 따라 2009. 2. 12. 원고에 대하여 전역을 명하였다(이하 ‘2차 전역명령’이라 한다). 원고는 이에 불복하여 소청심사를 제기하였고, 육군인사소청심사위원회는 2009. 5. 14. 부사관에 대한 전역권자는 육군참모총장이므로 제5보병사단장에 의하여 행해진 2차 전역명령은 전역명령권이 없는 자에 의한 것이어서 위법하다는 이유로 2차 전역명령을 취소하였다.

(5) 그 후 피고는 2009. 7. 14. 육군본부 전역심사위원회를 개최하여 원고에 대하여 현역복무부적합 전역을 의결하였고, 위 의결에 따라 피고는 2009. 7. 15. 원고에 대하여 2009. 7. 17.자로 전역을 명하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

(6) 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2009. 8. 10. 소청심사를 청구하였으나 육군인사소청심사위원회는 2009. 12. 7. 원고의 청구를 기각하였다.

다. 원고의 징계처분에 대한 특별사면

한편, 위 ‘가’항의 징계처분은 2008. 8. 15. 사면법 제4조 , 제5조 의 규정에 따라 특별사면되었는데, 같은 날 행정안전부 공고 제125호로 공고된 특별사면(징계사면) 시행에 따른 인사처리지침에는 사면의 효과로서 징계처분 받은 자가 사면된 경우 사면일로부터 징계처분의 효력이 상실되고, 징계처분을 받은 사실을 이유로 각종 법령에서 제한하고 있는 인사·보수 등에 관한 제한규정의 적용이 배제된다고 되어 있다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단

라. 가. 원고의 주장

(1) 이 사건 처분은 원고가 이미 특별사면을 받아 그 효력이 상실된 정직 3개월의 징계처분 및 징계대상 비위사실을 사유로 삼은 것으로서 행정안전부 공고 제125호로 공고된 특별사면 시행에 따른 인사처리지침 상의 ‘징계처분을 받은 자가 사면된 경우 사면일로부터 징계처분의 효력이 상실되고, 징계처분을 받은 사실을 이유로 각종 법령에서 제한하고 있는 인사·보수 등에 관한 제한규정의 적용이 배제된다’는 규정에 위반되므로 위법하다.

(2) 원고는 징계처분의 비위사실인 보고의무를 지연하거나 가혹행위를 한 적이 없고, 21년간의 군생활을 충실하게 하여 이 사건 이외에 징계를 받은 적이 없으며, 19회에 걸쳐 표창을 받았고, 원고의 동료들이 원고의 선처를 탄원하는 등 제반사정에 비추어 보면, 이 사건 처분은 사실을 오인하거나 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

마. 나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

바. 다. 판단

(1) 첫 번째 주장에 대한 판단

(가) 군인사법 제37조 제1항 제2호 는 원에 의하지 아니하는 전역사유로 대통령령이 정하는 현역복무에 적합하지 아니한 자를 규정하고 있고, 군인사법 시행령 제49조 제1항 은 각 호에서 현역복무에 적합하지 아니한 자로 능력의 부족으로 당해 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 자, 성격상의 결함으로 현역에 복무할 수 없다고 인정되는 자, 직무수행에 성의가 없거나 직무수행을 포기하는 자, 기타 군 발전에 저해가 되는 능력 또는 도덕상의 결함이 있는 자를 규정하고 있으며, 군인사법 시행규칙 제56조 는 군인사법 시행령 제49조 제1항 각호 의 규정을 세분하여 현역복무 부적합자의 기준에 관하여 규정하고 있다. 한편, 군인사법 시행규칙 제57조 는 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 조사위원회에 회부하여 제56조 에 규정된 현역복무부적합자 기준에의 해당 여부를 조사하게 하여야 한다고 규정하면서, 제2호 에서 중징계의 처분을 받았거나 동일계급에서 2회 이상의 경징계처분을 받은 자를, 제7호 에서 제58조 의 규정에 의하여 현역복무부적합자로 보고된 자를 그 조사위원회 회부대상으로 정하고 있고, 군인사법 시행규칙 제58조 제1항 은 모든 지휘관은 제56조 에 해당한다고 인정되는 자 또는 제57조 제1호 내지 제6호 에 해당하는 자가 있을 때에는 현역복무부적합자 조사위원회 설치권자에게 보고하도록 규정하고 있으며, 다만 참모총장은 제57조 제1호 내지 제5호 의 사유가 있는 경우에는 조사위원회를 거치지 아니하고 전역심사위원회에 회부할 수 있다고 규정하고 있다.

(나) 현역복무부적합자 전역제도란 대통령령으로 정하는 일정한 사유로 인하여 현역복무에 적합하지 아니한 자를 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시키는 제도로서, 이는 군인의 직무를 수행할 적격을 갖추지 못한 자를 직무수행에서 배제함으로서 군조직 운영의 효율성을 높이고자 하는 제도인바, 징계제도와는 그 제도적 취지에 있어서 차이가 있으므로, 징계처분의 효력을 상실시키는 특별사면이 있는 경우에도 징계처분을 받았다는 사실을 원인으로는 더 이상 현역복무부적합자 조사위원회에 회부하거나 이를 이유로 전역심사를 할 수는 없지만, 징계처분의 기초가 되었던 비위사실이 현역복무부적합사유에 해당하는 경우에는 이를 이유로 조사위원회에 회부하거나 전역심사위원회의 심의를 거쳐 전역명령을 할 수 없는 것은 아니라고 봄이 상당하다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다64298 판결 참조).

(다) 먼저, 원고는 징계대상 비위사실을 이유로 이 사건 처분을 한 것은 특별사면의 효력에 반하여 위법하다고 주장하나, 앞에서 본 법리에 비추어 보면 징계처분이 특별사면되어 그 효력을 상실하였다고 하더라도 징계처분의 기초가 되는 비위사실이 현역복무 부적합자 기준에 해당하는 경우에는 이를 이유로 현역복무부적합자 조사위원회의 조사 및 전역심사위원회의 심의를 거쳐 전역명령을 할 수 있다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(라) 또한 원고는 징계처분을 이유로 피고가 이 사건 처분을 하였다고 주장하므로 살피건대, 원고에 대한 징계처분이 특별사면된 2008. 8. 15. 이후인 2008. 10. 14. 제5보병사단장은 1차 전역명령이 절차상 위법하다는 대법원의 파기환송판결 취지에 따라 서울고등법원에서 취소되자 다시 군인사법 시행규칙 제57조 제2호 (중징계의 처분을 받은 자 등) 및 제7호 (기타 제58조 의 규정에 의하여 현역복무부적합자로 보고된 자)의 사유로 원고에 대하여 현역복무부적합자 조사위원회에 회부한 다음 전역심사위원회의 의결을 거쳐 원고에게 2차 전역명령을 하였던 사실, 피고는 2차 전역명령이 육군소청심사위원회의 결정으로 또다시 취소되자 그 위법사유를 보완하여 전역심사위원회를 다시 개최한 후 그 의결에 따라 이 사건 처분을 한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 원고가 중징계처분을 받았다는 사실을 원인으로 한 것이 아니라 그 징계처분의 기초가 되었던 비위사실로 인하여 원고가 군인사법 시행령 제49조 제1항 , 군인사법 시행규칙 제56조 의 현역복무부적합자 기준에 부합한다고 판단한 전역심사위원회의 의결에 따라서 이루어진 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(마) 이와 관련하여 원고는 2차 전역명령이 취소된 후 이 사건 처분은 현역복무부적합자 조사위원회의 조사를 거치지 아니한 채 곧바로 전역심사위원회를 개최하여 원고에 대한 전역을 의결한 후 이루어진 것이고, 이와 같이 조사위원회의 조사를 거치지 아니하는 경우에는 군인사법 시행규칙 제58조 제2항 에 따라 제57조 제1호 내지 제5호 의 사유만을 부적합처분의 사유로 삼을 수 있으며, 제57조 제7호 의 사유는 더 이상 현역복무 부적합처분의 사유로 삼을 수 없는 것인바, 결국 이 사건 처분은 제57조 제2호 의 사유에 따라 행해진 것으로써 특별사면된 징계처분을 원인으로 하는 것이어서 위법하다는 취지로 주장한다.

그러므로 살피건대, 원고의 주장처럼 2차 전역명령이 육군소청심사위원회의 결정에 따라 취소된 후 피고가 별도의 현역복무부적합자 조사위원회의 조사를 거치지 아니하고 전역심사위원회의 의결에 따라 이 사건 처분을 한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 육군소청심사위원회의 취소결정은 2차 전역명령이 전역권자 아닌 자에 의하여 전역명령이 행해진 것을 문제삼은 것일 뿐, 원고가 현역복무 부적합자 기준에 해당한다는 현역복무부적합자 조사위원회의 결정을 문제삼은 것은 아니므로 2차 전역명령이 취소되었다고 하여 2차 전역명령의 기초가 된 현역복무부적합자 조사위원회의 결정까지도 취소되었다고 보기는 어렵다. 따라서 결국 이 사건 처분은 2차 전역명령에 앞서 행해진 현역복무부적합자 조사위원회의 결정을 기초로 행해진 것이고, 이는 원고에 대한 징계처분 자체를 원인으로 한 것이 아님은 앞에서 살펴본 바와 같으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(2) 두 번째 주장에 대한 판단

(가) 사실오인 주장

원고는 이 사건 처분의 기초가 된 징계처분의 비위사실을 저지른 바가 없다는 취지로 주장하나, 앞에서 인정한 바와 같이 원고에 대한 징계처분의 비위사실을 모두 인정할 수 있고, 이러한 원고의 비위행위들에 비추어 원고는 군인사법 제37조 제1항 제2호 , 군인사법 시행령 제49조 제1항 제2호 및 4호 에 규정된 “성격상의 결함으로 현역에 복무할 수 없다고 인정되는 자”, “성격상의 결함으로 현역에 복무할 수 없다고 인정되는 자”에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 이 사건 전역처분이 사실을 오인하였다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

(나) 재량권의 일탈·남용 주장

원고는 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 주장하나, 군인사법상 현역복무 부적합 여부를 판정함에 있어서는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규 위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 하는바( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004두107 판결 등 참조), 앞에서 본 바와 같은 이 사건 처분의 전제가 된 원고의 구체적인 행위 내용, 그 비위정도, 현역복무 부적합자 전역제도의 목적 및 취지, 특히 당해 계급에 해당하는 직무를 수행하기에 적합하지 아니한 자에 대하여 직무수행에서 배제함으로써 군조직 운영의 효율성을 높이고자 하는 위 제도의 목적은 국토방위를 임무로 하는 군조직의 특성상 결코 소홀히 할 수 없는 것인 점 등을 종합하면, 비록 원고가 주장하는 바와 같은 여러 사정들, 즉 이 사건 징계처분 이외에 별다른 징계처분을 받은 전력이 없다거나 복무기간 중 19회의 표창을 받은 점, 일부 동료 부대원들이 선처를 탄원하고 있는 점 등을 감안하더라도, 위와 같이 현역복무 부적합 기준에 해당하는 원고에 대하여 한 피고의 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 최병준(재판장) 김형원 김성진

심급 사건

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