[2] 구 도시 및 주거환경정비법상 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 설계자를 선정하였으나 총회의 결의에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우, 그 설계자의 선정이 총회의 의결을 거친 것에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제24조 제3항 제6호 는 ‘시공자·설계자의 선정 및 변경’은 총회의 의결을 거치도록 규정하고, 제85조 제5호 는 ‘ 제24조 의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호 의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형벌에 처하도록 규정하고 있다. 구 도시정비법 제24조 제3항 의 입법 취지 등을 고려하면 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 설계자를 선정하였더라도 총회의 결의에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 설계자의 선정은 총회의 의결을 거치지 아니한 것에 해당한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 자료공개 거부로 인한 「도시 및 주거환경정비법」위반의 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 죄형법정주의에 위배되거나 「도시 및 주거환경정비법」에서의 공개의무 대상에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 구 도시 및 주거환경정비법 (2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제20조 제3항 은 조합이 정관을 변경하고자 하는 경우에는 총회를 개최하여 조합원 과반수 또는 3분의 2 이상의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받도록 규정하고 있다. 여기서 시장 등의 인가는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 행위로서 이러한 인가를 받지 못한 경우 변경된 정관은 효력이 없다고 할 것이고 ( 대법원 2007. 7. 24.자 2006마635 결정 등 참조), 시장 등이 변경된 정관을 인가하더라도 정관변경의 효력이 총회의 의결이 있었던 때로 소급하여 발생한다고 할 수 없다.

또한 구 도시정비법 제24조 제3항 제6호 는 ‘시공자·설계자의 선정 및 변경’은 총회의 의결을 거치도록 규정하고, 제85조 제5호 는 ‘ 제24조 의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호 의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형벌에 처하도록 규정하고 있다. 구 도시정비법 제24조 제3항 의 입법 취지 등을 고려하면 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 설계자를 선정하였더라도 그 총회의 결의에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 설계자의 선정은 총회의 의결을 거치지 아니한 것에 해당한다고 보아야 한다 ( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도10826 판결 등 참조).

나. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 이 사건 조합의 정관에는 조합원 과반수가 직접 참석한 총회에서 설계자를 선정하도록 규정되어 있는데, 이 사건 조합은 2010. 10. 16. 조합원 1,147명 중 118명만 직접 참석하고 784명은 서면결의서를 제출하는 방식으로 이 사건 총회를 개최한 사실, ② 이 사건 총회에서 조합원의 10분의 1 이상이 직접 참석한 총회에서 설계자를 선정할 수 있도록 정관을 개정하는 내용의 조합정관 변경승인 안건 및 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)와 공소외 2 주식회사 건원 중 1인을 설계자로 선정하는 설계업체 선정 안건이 함께 상정된 사실, ③ 이 사건 조합은 각 안건에 대하여 차례로 심의를 거쳐 동시에 투표를 실시하였고, 그 결과 조합정관 변경승인 안건에 대하여 조합원 중 789명이 찬성하였고, 설계업체 선정 안건에 대하여는 651명이 공소외 1 회사를 설계업체로 선택하였으며(공소외 1 회사를 설계자로 선정한 결의를 이하 ‘이 사건 결의’라 한다), 이 사건 조합은 2010. 11. 19. 공소외 1 회사와 공동주택 설계 용역계약을 체결한 사실, ④ 인천 부평구청장은 2010. 12. 15. 위와 같이 변경된 정관을 인가하였고, 이 사건 조합은 2011. 3. 19. 조합원 중 120명이 직접 참석하고 515명은 서면결의서를 제출하는 방식으로 개최된 정기총회에서 이 사건 결의를 추인한 사실을 알 수 있다.

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 총회에서의 의결로 변경된 정관은 시장 등의 인가를 받지 아니한 상태에서는 효력이 없으므로 이 사건 조합은 설계자를 선정하기 위하여는 변경 전의 정관에 따라 조합원의 과반수가 직접 참석한 총회에서의 의결을 거쳐야 함에도, 이 사건 결의는 그러한 의사정족수를 충족하지 못하여 무효라고 할 것이다. 따라서 이 사건 결의에 의하여 설계자를 선정한 것은 총회의 의결을 거치지 아니하고 설계자 선정 사업을 임의로 추진한 행위에 해당한다고 할 것이고, 설계자 선정 이후에 변경된 정관에 대하여 시장 등으로부터 인가를 받았다거나 조합의 총회에서 이 사건 결의를 추인하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

라. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 결의의 하자가 중대·명백하다고 할 수 없고 이 사건 결의는 유효하다고 보아 이 사건 공소사실 중 총회 의결 없는 설계자 선정으로 인한 구 도시정비법위반의 점을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구 도시정비법 제20조 제3항 의 정관변경 인가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 총회 의결 없는 설계자 선정으로 인한 구 도시정비법위반의 점에 관한 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분과 원심판결의 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

심급 사건

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관련문헌