가. 피고가 2013. 10. 18. 원고에 대하여 한 57,435,260원의 장기요양급여비용 환수처분 중 11,482,271원을 초과하는 부분을 취소한다.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 5분의 4는 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다.

피고가 2013. 10. 18. 원고에 대하여 한 장기요양급여비용 환수처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증, 갑 4호증의 1, 2, 갑 5호증, 을 1호증, 을 3호증, 을 4호증의 1, 2, 을 9호증, 을 10호증, 을 13호증, 을 14호증의 1 내지 7, 을 15호증의 1의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고의 장기요양기관 운영

원고와 소외 1은 2010. 12. 5. 서울특별시 서대문구청장(이하 ‘서울특별시’를 생략하고 ‘서대문구청장’이라 한다. 이하 다른 구청장도 모두 위와 같은 방식으로 표시한다)으로부터 장기요양기관으로 지정을 받고 서울 서대문구에서 방문요양 및 방문목욕을 제공하는 ‘징검다리요양센터’(이하 ‘이 사건 요양센터’라 한다)를 운영하고 있다.

나. 수급자 소외 2와 소외 3에 대한 방문요양 서비스 제공

① 서울 은평구 녹번동 소재 ○○교회의 목사인 소외 4는 그 배우자인 소외 5와 함께 ‘○○ 장애인 공동생활가정’(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)을 운영하고 있다. 이 사건 시설은 전용면적 241.08㎡의 단독주택이다.

② 소외 4는 1990. 10.경부터 장애인 등이 이 사건 시설에서 생활하도록 하였고, 2005. 9.경 은평구청장으로부터 이 사건 시설을 장애인복지법에 따른 장애인 공동생활가정으로 인가받았다.

③ 소외 2(1942년생, 뇌병변 2급 장애인)는 2003. 1.경부터, 소외 3(1935년생, 지체장애 1급 장애인)은 2009. 9.경부터 각 이 사건 시설에 입소하여 생활하고 있다.

④ 이 사건 시설의 정원은 9명으로 되어 있으나, 소외 2와 소외 3을 포함하여 기초생활수급자이자 지체장애, 정신장애, 뇌병변 또는 시각장애가 있는 8명 정도가 함께 생활하고 있다.

⑤ 소외 2와 소외 3을 포함하여 이 사건 시설에 거주하는 사람들은 매월 소외 4에게 생활비 명목으로 55만 원을 지급하고 있다. 이 사건 시설은 그곳에 거주하는 사람들이 이와 같이 지급한 돈과 기부후원금 등으로 운영될 뿐, 국가나 지방자치단체로부터 보조금을 받고 있지 않다. 또한 피고가 이 사건 시설에 대해 노인장기요양보험법에 따른 시설급여를 제공한 적도 없다.

⑥ 원고와 요양보호사 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9는 이 사건 시설에 출근하여 이 사건 시설에 입소해 있는 사람들을 위해 방문요양 서비스를 제공하였다.

⑦ 원고는 2011. 2.부터 2013. 4.까지 소외 2와 소외 3에게 방문요양 서비스를 제공하였음을 이유로 피고에게 장기요양급여비용을 청구하여, 피고로부터 41,490,800원을 지급받았다.

다. 수급자 소외 10에 대한 방문요양 서비스 제공

① 이 사건 요양센터의 요양보호사 소외 11, 소외 12는 2011. 4.부터 2013. 4.까지 수급자 소외 10에게 월요일부터 금요일까지 하루 5시간의 방문요양 서비스를 제공한 후, 급여제공기록지에 월요일부터 금요일까지 하루 4시간씩 서비스를 제공한 것으로 기재하면서, 실제 서비스를 제공하지 않은 토요일에도 방문요양 서비스를 제공한 것으로 기록하였다. 원고는 급여제공기록지에 기재된 바와 같이 피고에게 장기요양급여비용을 청구하여 피고로부터 2,099,110원을 지급받았다.

② 요양보호사 소외 13은 2011. 2.부터 2012. 5.까지 하루 종일 수급자 소외 10의 가정에 거주하는 방법으로 방문간격을 2시간 이상 두지 않고 소외 10에게 방문요양 서비스를 제공하였고, 원고는 1일 2회 방문요양 서비스를 제공하였음을 전제로 피고에게 장기요양급여비용을 청구하여 피고로부터 961,751원을 지급받았다.

라. 수급자 소외 14와 소외 15에 대한 방문목욕 서비스 제공

① 이 사건 요양센터의 요양보호사 소외 16과 소외 17은 수급자 소외 14와 소외 15에게 방문목욕 서비스를 제공하였는데, 소외 14는 소외 16의 아버지이고, 소외 15는 소외 17의 남편이다.

② 소외 16과 소외 17은 소외 14와 소외 15를 목욕시킬 때에 함께 목욕준비, 입욕 시 이동보조, 옷 갈아 입히기, 목욕 후 주변 정리를 하였다.

③ 소외 14는 소외 16 외에 다른 사람이 자신을 씻겨 주는 것을 좋아하지 않기 때문에, 소외 16이 욕실에서 소외 14를 목욕시킬 때 소외 17은 욕실 밖에서 도와주었다.

④ 소외 15도 소외 17 외에 다른 사람이 자신을 씻겨 주는 것을 좋아하지 않기 때문에, 대부분 소외 17이 소외 15를 씻겨 주었고, 소외 16은 욕실 밖에서 도와주었다.

⑤ 소외 16과 소외 17은 2011. 2.부터 2013. 4.까지 소외 14와 소외 15에게 방문목욕 요양서비스를 각 제공하였고, 원고는 피고에게 이에 대한 장기요양급여비용을 청구하여 피고로부터 4,462,189원을 지급받았다.

마. 수급자 소외 18에 대한 방문목욕 서비스 제공

① 수급자 소외 18은 이 사건 요양센터의 요양보호사 소외 19의 배우자이고 요양보호사 소외 20은 소외 19의 딸이다.

② 소외 19 혼자 2011. 2.부터 2011. 6.까지 소외 18에게 방문목욕 서비스를 제공하였고 소외 20은 실제 위 목욕 시 방문하지 않았으나, 원고는 소외 19와 소외 20이 함께 방문목욕 서비스를 제공한 것으로 장기요양급여비용을 청구하여 피고로부터 659,568원을 지급받았다.

바. 수급자 소외 21, 소외 22, 소외 23, 소외 24에 대한 방문요양 서비스 제공

원고는 이 사건 요양센터의 요양보호사 소외 25, 소외 26, 소외 27이 2012. 9.부터 2013. 4.까지 실제 소외 21, 소외 22, 소외 23, 소외 24에게 방문요양 서비스를 제공한 것보다 서비스 일수 및 횟수를 늘려서 장기요양급여비용을 청구하여 피고로부터 합계 7,761,891원을 지급받았다.

사. 피고의 이 사건 요양센터에 대한 현지조사 및 환수 결정

① 피고와 서대문구청장은 2013. 6. 10.부터 2013. 6. 13.까지 조사대상기간을 2011. 2.경부터 2013. 4.경까지로 하여 이 사건 요양센터에 대한 현지조사를 실시하였다.

② 피고는 2013. 10. 18. 원고에게 다음과 같은 사유 등으로 장기요양급여비용 합계 57,435,260원의 환수 결정을 통보하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

2. 관계 법령

별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.

3. 수급인 소외 2와 소외 3에 대한 장기요양급여비용 환수 부분에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

1) 노인장기요양보험법에 따른 재가급여의 대상을 ‘가정’에 한정하여 해석할 수 없다. 이 사건 시설은 수급인 소외 2와 소외 3이 그곳에서 일상생활을 영위하고 있어 실질적으로 위 수급인들의 자택으로 볼 수 있으므로 재가급여의 대상에 포함하여야 한다. 또한 소외 2 및 소외 3과 같이 시설에 거주하면서도 재가급여를 받아야 할 필요성이 있는 사람에게도 재가급여의 제공을 인정함이 평등의 원칙에 부합한다. 게다가 이 사건 시설은 국가나 지방자치단체로부터 보조금을 받지 않는 민간시설이므로, 원고가 이 사건 시설에 있는 사람에게 장기요양급여를 제공하여도 이중급여에 해당하는 것은 아니다.

2) 이 사건 고시 제1장 Ⅰ. 3.항은 “타 법령에 의한 사회복지시설에 입소 중인 수급자에게 제공한 장기요양급여비용은 산정하지 아니한다.”라고 규정하고 있으나, 노인장기요양보험법 시행규칙 제17조 제1항 은 재가급여, 시설급여 및 특별현금급여를 중복하여 받을 수 없다고 규정하고 있고, 노인장기요양보험법 이외의 법령에 의하여 지급되는 급여와 중복하여 지급받는 것을 금지하는 것은 아니다. 따라서 이 사건 고시 제1장 Ⅰ. 3.항이 타 법령에 의한 사회복지시설에 입소한 것 자체만으로 중복급여로 보고 장기요양급여의 수급을 금지한 것은, 노인장기요양보험법 및 그 시행규칙이 위임한 범위를 넘어서는 것으로서 무효이다.

3) 피고는 소외 2, 소외 3에게 각 장기요양인정서를 발급하였고, 은평구청장은 위 인정서를 토대로 원고에게 ‘기초수급권자 장기요양기관 이용 결정 및 의뢰’를 하여, 원고가 이를 믿고 소외 2, 소외 3에게 장기요양급여를 실시한 것이다. 따라서 피고가 뒤늦게 이 사건 시설이 사회복지시설이었음을 이유로 이 사건 처분을 한 것은 신뢰의 원칙 및 선행행위 모순금지 원칙에 반한다.

나. 판단

1) 이 사건 처분의 근거가 된 고시의 효력

가) 이 부분의 쟁점

헌법 제34조 제1항 은 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.”라고, 제5항 은 “신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.”라고 각 규정하여 고령이나 노인성 질병 등의 사유로 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인 등의 사회보장수급권을 인정하고 있다. 이에 따라 제정된 노인장기요양보험법은 65세 이상의 노인에게 재가급여로서 ‘방문요양급여’(장기요양요원이 수급자의 가정 등을 방문하여 신체활동 및 가사활동 등을 지원하는 장기요양급여)를 지급하되, 장기요양급여의 제공 기준·절차·방법·범위, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하고[ 제23조 제1항 제1호 (가)목 , 제3항 ], 그 급여비용의 구체적인 산정 방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항도 보건복지부령으로 정하도록 하고 있다( 제39조 제3항 ). 이에 따라 노인장기요양보험법 시행규칙은 방문요양급여비용은 방문당 제공시간을 기준으로 산정하되, 세부적인 산정기준은 보건복지부장관이 정하여 고시하도록 하고 있다[ 제32조 제1호 (가)목 ].

그런데 보건복지부장관이 정한 이 사건 고시 제1장 Ⅰ. 3.항은 장기요양급여비용 산정의 일반원칙으로서 “타 법령에 의한 사회복지시설에 입소 중인 수급자( 사회복지사업법 제34조 제2항 의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 설치·운영되는 시설을 포함한다)에게 제공한 장기요양급여비용(복지용구를 포함한다)은 산정하지 아니한다.”라고 규정하여, ‘타 법령에 의한 사회복지시설에 입소 중인 수급자’를 장기요양급여비용 산정 대상에서 제외하고 있다.

수급자 소외 2와 소외 3이 입소해 있던 이 사건 시설은 국가나 지방자치단체로부터 보조금을 받지 않고 있었는데, 이러한 경우에도 단지 수급자가 그러한 사회복지시설에 입소 중이라는 이유만으로 장기요양급여를 받지 못하도록 하는 것이 헌법에 위배되는지 여부, 모법인 노인장기요양보험법 및 같은 법 시행규칙의 위임범위를 벗어나서 위법한지 여부가 이 부분과 관련된 쟁점이라 할 것이다.

이 법원은 헌법 제107조 제2항 에 의하여, 이 사건 처분 중 수급자 소외 2와 소외 3에 관한 부분이 위법하여 취소되어야 하는지를 판단하기 위한 전제로서 그 근거가 된 이 사건 고시 제1장 Ⅰ. 3.항의 ‘타 법령에 의한 사회복지시설’ 중 ‘국가나 지방자치단체로부터 보조금을 지급받지 않는 사회복지시설’ 부분(이하 ‘이 사건 심판대상고시’라 한다)의 위헌, 위법 여부에 관하여 심판하여야 한다.

나) 이 사건 심판대상고시가 헌법 제11조 제1항 에 의한 평등권을 침해하여 위헌·무효인지 여부

(1) 헌법 제11조 제1항 의 보호영역과 헌법상 권리 제한 등

헌법 제11조 제1항 은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 이에 근거를 둔 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것으로서, 법령을 적용할 때뿐만 아니라 법령을 제정할 때에도 불합리한 차별취급을 하여서는 안 된다는 것을 뜻한다( 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007두8287 전원합의체 판결 등 참조).

그런데 이 사건 심판대상고시는 ‘국가나 지방자치단체로부터 보조금을 지급받지 않는 사회복지시설에 입소하고 있는 수급자’(이하 ‘시설수급자’라 한다)의 경우 장기요양급여를 받지 못하도록 함으로써 ‘자가에서 생활하고 있는 수급자’(이하 ‘자가수급자’라 한다)와는 다른 취급을 받도록 하고 있다.

시설수급자가 차별 없이 장기요양급여를 받을 권리는 헌법 제11조 제1항 의 보호영역에 속하는데, 이 사건 심판대상고시는 시설수급자가 사회복지시설에 입소하고 있다는 이유만으로 그 사회복지시설이 국가나 지방자치단체로부터 보조금을 지급받지 않는 곳인 경우에도 장기요양급여를 받지 못하게 함으로써 헌법 제11조 제1항 이 보장하고 있는 평등권을 제한한다.

(2) 헌법 제11조 제1항 이 보장하는 평등권의 제한이 정당화되는지 여부 등

(가) 위헌 심판 기준

일반적으로 헌법 제11조 제1항 이 보장하는 평등권의 침해 여부에 관한 판단 기준인 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ㉮ 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ㉯ 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다.

한편 위 ㉮의 요건에 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법 규정과 당해 법 규정의 의미와 목적에 달려 있고, 위 ㉯의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하며( 헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2001헌바64 결정 등 참조), 또한 헌법상 권리에 관한 차별에 있어서 합리적 근거에 의한 차별이라고 하기 위하여서는 우선 그 차별의 목적이 헌법에 합치하는 정당한 목적이어야 하고 다음으로 차별의 기준이 목적의 실현을 위하여 실질적인 관계가 있어야 하며 차별의 정도 또한 적정한 것이어야 한다( 헌법재판소 1996. 8. 29. 선고 93헌바57 결정 등 참조).

(나) 비교집단의 동일성

시설수급자나 자가수급자나 모두 고령이나 노인성 질병 등의 사유로 일상생활을 혼자서 수행하기 어려워서 신체활동·가사활동의 지원 또는 간병 등의 서비스나 이를 갈음하여 지급하는 현금 등을 지원받을 필요가 있어 노인장기요양보험법상 장기요양급여의 수급 요건을 갖춘 이상 양자는 본질적으로 동일 유사한 집단이라 할 것이다.

(다) 차별에 합리적 근거가 있는지 여부

헌법 제34조 제1항 , 제5항 , 노인장기요양보험법 등의 관련 조항을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 심판대상고시는 합리적 근거 없이 시설수급자를 장기요양급여 수급 대상에서 제외함으로써 자가수급자와 차별하고 있으므로, 헌법 제11조 에 의한 평등권을 침해하여 위헌·무효이다.

① 노인장기요양보험법에서 방문요양에 따른 재가급여를 장기요양급여에 포함시킨 이유는 고령이나 노인성 질병 등의 사유로 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인 등에게 신체활동 또는 가사활동을 지원하기 위한 것이다.

② 시설수급자도 신체활동 또는 가사활동 지원이 필요한데, 수급자의 가정을 방문한 때에 한하여 방문요양이 가능하다고 보면 실질적으로 돌볼 사람이 없어 장애인 공동생활가정 등에서 거주하고 있는 시설수급자의 경우 신체활동 또는 가사활동 지원이 필요함에도 노인장기요양보험법에 따른 재가급여 중 방문요양을 받지 못하는 불합리한 결과가 발생한다.

③ 이 사건 심판대상고시는 다른 법령에 의한 사회복지시설의 경우 해당 사회복지시설에서 장기요양급여에 상응하는 일상생활지원 등의 서비스를 제공받을 수 있기 때문에 중복하여 노인장기요양보험법에 따른 장기요양급여를 제공하지 않기 위한 것으로 보이는데, 이 사건 시설은 소외 4가 그 처인 소외 5와 함께 개인적으로 운영하는 곳에 불과하고 그곳에 거주하는 자들이 낸 돈(이 사건 시설 거주자들은 매월 소외 4에게 생활비 명목으로 55만 원을 지급하고 있음)과 기부후원금 등으로 운영될 뿐 국가나 지방자치단체 등으로부터 보조금을 지급받고 있지 않으며 피고가 이 사건 시설에 대해 노인장기요양보험법에 따른 시설급여를 제공한 적도 없다.

④ 이 사건 시설에서 생활하고 있는 소외 2와 소외 3은 뇌병변, 지체장애 등을 앓고 있는 장애노인으로서 노인장기요양보험법에 따른 장기요양급여가 제공될 필요성이 매우 크다.

⑤ 소외 2와 소외 3을 포함해 이 사건 시설에 거주하는 자들이 기초생활수급자라 하더라도 이에 따른 급여는 노인장기요양보험법에 따른 장기요양급여와 별개이므로 소외 2와 소외 3에게 중복하여 급여가 지급되었다고 보기 어렵다.

⑥ 피고는 수급자 소외 2와 소외 3이 이 사건 시설에 입소 중임에도 불구하고 그들에게 각 장기요양인정서를 발급하였고, 은평구청장은 위 각 인정서를 토대로 원고에게 ‘기초수급권자 장기요양기관 이용 결정 및 의뢰’를 하여, 원고가 이를 믿고 소외 2와 소외 3에게 장기요양급여를 실시한 것이다. 이처럼 피고나 은평구청장이 재가수급자뿐만 아니라 국가나 지방자치단체로부터 지원을 받지 못하는 시설수급자도 장기요양급여 수급권자로 인정하는 듯한 태도를 취한 것은 그들 사이에 차별이 합리적 이유가 없음을 나타내는 것이고, 피고가 뒤늦게 이 사건 시설이 ‘타 법령에 의한 사회복지시설’이었음을 이유로 이 사건 처분을 한 것은 종전 행위와 모순된다.

다) 이 사건 심판대상고시가 노인장기요양보험법 및 그 시행규칙의 위임 범위를 벗어나 위법·무효인지 여부

(1) 관련 법리

법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙인 고시의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 고시가 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것이다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두4841 판결 , 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012두2658 판결 등 참조).

법률이 특정 사안과 관련하여 하위 법령에 위임을 한 경우 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 한다. 법률의 위임 규정 자체가 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 시행령이 그 문언적 의미의 한계를 벗어났다든지, 위임 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있다면, 이는 위임의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 아니한다. 그럼에도 위임범위를 벗어난 하위 법령은 무효이고, 이와 같이 무효인 하위 법령에 기초한 처분은 위법하다 할 것이다.

(2) 위 가)항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 고시는 노인장기요양보험법 및 그 시행규칙의 위임에 따라 정해진 것인바, 이 사건 심판대상고시가 위임범위를 벗어났는지 살피건대, 관련 조항을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 심판대상고시는 노인장기요양보험법 및 그 시행규칙의 위임 범위를 벗어났다 할 것이므로 위법·무효이다.

① 노인장기요양보험법 제23조 제1항 제1호 (가)목 은 방문요양이란 장기요양요원이 수급자의 ‘가정 등’을 방문하여 신체활동 및 가사활동 등을 지원하는 장기요양급여라고 규정하고 있다. 즉 방문처를 수급자의 ‘가정’에 한정하지 아니하고 사회복지시설까지 포함될 수 있도록 규정하고 있으므로, 타 법령에 의한 사회복지시설에 입소하고 있는 수급자도 그 신체활동 및 가사활동 등을 지원할 필요가 있다면 장기요양급여비용 산정대상에 포함시키는 것이 입법 취지에 부합한다 할 것이다.

② 노인장기요양보험법 제39조 제1항 은 “재가 및 시설 급여비용은 급여종류 및 장기요양등급 등에 따라 제45조 에 따른 장기요양위원회의 심의를 거쳐 보건복지부장관이 정하여 고시한다.”라고, 제2항 은 “보건복지부장관은 제1항 에 따라 재가 및 시설 급여비용을 정할 때 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가 및 지방자치단체로부터 장기요양기관의 설립비용을 지원받았는지 여부 등을 고려할 수 있다.”라고 각 규정하고 있다. 여기서 재가급여의 일종인 방문요양급여의 비용을 산정함에 있어 국가 및 지방자치단체로부터 장기요양기관의 설립비용을 지원받았는지 여부 등을 고려하도록 하고 있는 것은, 수급자가 국가 및 지방자치단체로부터 중복하여 혜택을 받는 것을 방지하기 위하여 국가 및 지방자치단체로부터 설립비용을 지원받는 사회복지시설에 입소하고 있는 수급자의 경우에 한하여 장기요양급여를 제한할 수 있도록 하려는 취지로 보인다. 따라서 사회복지시설에 입소해 있는 수급자라는 이유만으로 그 사회복지시설이 국가 및 지방자치단체로부터 설립비용이나 보조금을 지원받지 않는 경우에도 장기요양급여를 제한하는 것은 노인장기요양보험법 제39조 제1항 , 제2항 의 입법 취지에 어긋나고 위 조항들을 통해 예측할 수 있는 바도 아니다.

③ 노인장기요양보험법은 고령이나 노인성 질병 등의 사유로 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인 등에게 제공하는 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 장기요양급여에 관한 사항을 규정하여 노후의 건강증진 및 생활안정을 도모하고 그 가족의 부담을 덜어줌으로써 국민의 삶의 질을 향상하도록 함을 목적으로 한다. 가정 내에서 가족들과 함께 생활하는 재가수급자보다는, 가족의 돌봄을 받을 수 없는 등의 이유로 사회복지시설, 특히 국가 및 지방자치단체로부터 설립비용이나 보조금을 지원받지 못하는 열악한 사회복지시설에 입소해 있는 시설수급자가 더욱 장기요양급여 지급 대상이 될 필요가 있다. 노인장기요양보험법 및 그 시행규칙이 그와 같은 열악한 상황에 있는 시설수급자를 장기요양급여 지급 대상에서 배제하도록 이 사건 고시에 위임하였다고 보기는 어렵다.

라) 따라서 이 사건 심판대상고시는 헌법에 위배되거나, 노인장기요양보험법 및 그 시행규칙의 위임범위를 벗어나서 무효이므로, 이 사건 처분 중 이 사건 심판대상고시에 기초한 ‘수급자 소외 2와 소외 3 관련 부분’은 위법하다.

2) 원고가 이 사건 시설의 입소자 모두를 위하여 방문요양급여를 제공한 것이 이 사건 고시에 반하여 급여비용을 산정할 수 없다는 피고의 주장에 관한 판단

가) 피고의 주장 요지

이 사건 고시 제1장 Ⅱ. 7. (다)목은 “가정방문급여는 당해 방문시간 동안 수급자 1인에 대하여 전적으로 제공하여야 하고 수급자 2인 이상에 대하여 동시 또는 순차적으로 가정방문급여를 제공하는 경우 급여비용을 산정하지 아니한다.”라고 규정하고 있는데, 원고 및 요양보호사들은 소외 2와 소외 3에게 방문요양급여를 제공하면서, 이 사건 시설의 입소자 모두를 위해서 방문요양급여를 제공하였으므로, 원고 및 요양보호사들이 소외 2와 소외 3에게 제공한 방문요양급여의 비용을 산정할 수 없다.

나) 판단

이 사건 고시 제1장 Ⅱ. 7. (다)목의 취지는 동일한 장소에 방문하여 동시에 또는 순차적으로 여러 수급자에게 방문요양급여를 제공한 후 그 수급자들 모두에 대한 방문요양급여비용을 청구하는 것을 방지하기 위한 것으로 보인다.

을 14호증의 1 내지 7호증의 각 기재에 의하면 원고 및 요양보호사들이 수급자 소외 2와 소외 3이 입소해 있는 이 사건 시설을 방문하여, 소외 2와 소외 3의 양치질 돕기, 씻어 주기, 주물러 주기, 식사 제공, 설거지, 청소 등 방문요양급여를 제공하면서 선의로 다른 입소자들의 식사까지 함께 마련하는 등 도움을 준 사실은 인정되나, ① 요양보호사가 이 사건 시설에 있는 취사도구로 식사를 준비하면서 소외 2와 소외 3의 식사만을 준비하거나 그들의 식기만을 설거지할 수는 없었던 것으로 보이는 점, ② 소외 2와 소외 3이 거주하는 공간을 청소하면, 이는 곧 그들과 함께 거주하는 다른 입소자들에게 도움이 될 수밖에 없는 점 등을 고려하면, 원고 등 요양보호사들이 동시에 또는 순차적으로 여러 수급자에게 방문요양급여를 제공하였다고 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

3) 소결

따라서 이 사건 처분 중 ‘수급자 소외 2와 소외 3 관련 부분’은 위법하여 취소되어야 한다.

4. 수급자 소외 10에 대한 장기요양급여비용 환수 부분에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

이 사건 고시 제2장 Ⅰ. 1. (나)목에 의하면 1일 2회 방문요양을 실시할 때에는 4시간 방문요양 실시 후 2시간 간격을 두고 다시 4시간 방문요양을 실시하여야 하는데, 위 2시간은 요양보호사의 휴식시간으로 보아야 한다. 따라서 요양보호사가 계속 수급자의 가정에 거주하고 있었다고 하더라도 4시간 방문요양 실시 후 2시간 동안 휴식을 취하고 다시 4시간 방문요양을 실시한 이상 위 규정에 따라 1일 2회 방문요양을 실시한 것으로 보아야 한다.

나. 판단

이 사건 고시 제2장 Ⅰ. 1.항은 “방문요양의 급여비용은 1회 방문당 급여제공시간에 따라 산정한다.”라고 규정하고 있고, 30분 이상 방문요양을 제공한 경우 11,110원, 1시간 이상 방문요양을 제공한 경우 17,060원, 4시간 이상 방문요양을 제공한 경우 42,440원으로 산정하고 있다. 같은 항 (가)목에 의하면 1회 방문당 4시간 이상 급여를 제공하더라도 급여비용은 42,440원의 범위 내에서 산정하여야 하고, (나)목은 “1일 2회까지 산정할 수 있으며, 이 경우 방문간격은 2시간 이상이어야 한다. 방문간격이 2시간 미만인 경우 각 급여제공시간을 합산하여 1회로 산정한다.”라고 규정하고 있다. 한편 이 사건 고시 제2장 Ⅰ. 3. (가)목은 수급자의 실거주지로부터 가장 가까운 방문요양기관까지의 거리에 따라 원거리교통비를 가산하도록 규정하고 있다.

이와 같이 ① 방문요양급여비용은 방문요양을 제공한 시간에 정확하게 비례하여 산정되는 것이 아니고, 4시간 이상 방문요양을 제공한 경우라고 하더라도 1회 방문이면 4시간 동안 방문요양을 제공한 것과 동일하게 42,440원 이내에서 산정하여야 하는 점, ② 방문요양은 장기요양요원이 수급자의 가정 등을 방문하여 신체활동 및 가사활동 등을 지원하는 것인데, 원거리교통비를 가산하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 방문요양급여비용에는 방문요양요원이 수급자의 가정 등을 방문하는 교통비 등의 비용이 포함되어 있다고 봄이 타당하다.

방문요양요원이 4시간 동안 방문요양을 제공한 후 수급자의 가정 등에 머물면서 2시간 동안 휴식을 취하고 다시 4시간 동안 방문요양을 제공한 경우에는, 이와 같이 방문요양급여비용에 포함되어 있는 교통비 등의 비용이 소요되지 않으므로 방문요양요원이 4시간 동안 방문요양을 제공한 후 수급자의 가정 등에서 나와 다시 2시간 뒤에 수급자의 가정 등에 방문하여 4시간 동안 방문요양을 제공한 경우와 그 방문요양급여비용을 동일하게 산정할 수 없다.

따라서 요양보호사 소외 13이 소외 10에게 4시간 동안 방문요양을 제공한 후 소외 10의 가정 등에 머물면서 2시간 동안 휴식을 취하고, 다시 4시간 동안 방문요양을 제공하였다고 하더라도 이 사건 고시 제2장 Ⅰ. 1. (나)목에 따라 방문요양급여비용을 1회로 산정하여야 한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

5. 수급자 소외 14와 소외 15에 대한 장기요양급여비용 환수 부분에 관한 판단

가. 원고의 주장 등

1) 원고의 주장 요지

이 사건 고시 제2장 Ⅱ. 5.항은 방문목욕을 제공하면서 “몸 씻기 과정은 반드시 2인 이상의 요양보호사에 의해 제공되어야 한다.”고 규정(이하 ‘이 사건 심판대상고시’라 한다)하고 있으나, 신체를 남에게 쉽게 보이지 않은 우리나라 문화에서 수급자인 노인들이 가족 이외의 사람이나 이성(이성)에게 신체를 노출하는 것에 수치심을 느끼는 경우가 많다. 그런데도 이 사건 심판대상고시가 ‘반드시’ 2인의 요양보호사에 의해 ‘몸 씻기 과정’을 하도록 한 것은 수급자의 인권을 침해하는 것으로서 노인의 복지향상을 위한 정책을 실시할 국가의 의무를 규정한 헌법 제34조 제4항 에 반하여 위헌·무효라 할 것이므로, 위헌·무효인 고시에 근거하여 이루어진 이 사건 처분 중 수급자 소외 14와 소외 15에 관한 부분은 위법하여 취소되어야 한다.

2) 이 법원은 헌법 제107조 제2항 에 의하여, 이 사건 처분 중 수급자 소외 14와 소외 15에 관한 부분이 위법하여 취소되어야 하는지를 판단하기 위한 전제로서 그 근거가 된 이 사건 심판대상고시의 위헌, 위법 여부에 관하여 심판하여야 한다.

나. 판단

1) 이 사건 심판대상고시가 수급자의 헌법상 권리를 침해하여 위헌·무효인지 여부

가) 이 사건 심판대상고시가 행정규칙의 형식을 가지고 있지만 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 될 수 있음은 위 3. 나. 1) 다) (1)항에서 본 바와 같다. 이 사건 고시 제2장 Ⅱ. 5.항은 방문목욕이라는 급부를 제공하는 내용의 조항으로, 그것만으로는 수급자의 자유권적 기본권을 제한하는 것으로 보기는 어렵다. 그러나 국가가 급부의 제공을 특정 행위요건에 결부시킴으로써 개인의 의사결정에 영향력을 행사하고자 하는 경우, 구체적 상황에 따라서는 급부의 제공을 통한 국가의 영향력 행사가 그 실질적 효과에 있어서 명령적 행위의 효과와 유사할 수 있다. 이러한 경우, 명령이나 강제, 제재 등의 법적인 강제가 발동되는 것이 아니라, 급부에 대한 사실상의 의존관계로부터 발생하는 사실상의 강제가 행사되는 것이다. 국가의 급부제공이 자유권제한의 성격을 가지기 위해서는, 급부제공의 여부를 특정 행위요건에 결부시키는 것이 그 행위조종적 효과에 있어서 명령적 제한과 유사한 강제적 효과를 가져야 한다. 즉, 국가의 급부제공에 대하여 자유권제한의 성격을 인정하기 위해서는 법적 강제와 유사한 사실상의 강제가 존재해야 하는 것이다.

그런데 이 사건 심판대상고시로 인하여 수급자는 방문목욕을 제공받을 때 자신의 의사에 반하여 원하지 않는 타인(가족요양보호사 외의 제3자 등)에게 신체를 노출하게 된다. 물론 수급자가 방문목욕을 제공받기를 거부함으로써 자신의 의사에 반하여 타인에게 신체를 노출하지 않을 수도 있지만, 일반적으로 방문목욕을 제공받는 수급자들은 스스로 목욕을 하기 어려워 다른 사람의 도움이 필요하기 때문에 방문목욕을 제공받는 것이다. 또한 가족요양보호사가 있다고 하더라도, 가족요양보호사가 2명씩 있어 2명의 가족요양보호사가 당해 수급자에게 방문목욕을 제공할 수 있는 경우는 흔치 않다. 따라서 스스로 목욕을 하기 어려운 수급자로서는 방문목욕을 제공받을 수밖에 없고, 가족요양보호사가 2명이지 않는 한, 수급자는 이 사건 심판대상고시에 의하여 타인에게 자신의 신체를 의사에 반하여 노출하는 것이 사실상 강제된다. 따라서 이 사건 심판대상고시는 자유권제한의 성격을 인정할 수 있다.

한편 헌법 제10조 는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”고 규정하고 있고, 헌법 제17조 는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이 사건 심판대상고시는 원하지 않는 타인에게 자신의 신체를 의사에 반하여 노출하게 함으로써 수치심을 느낄 수 있게 하므로, 이에 의하여 헌법 제17조 에 의해 보호되는 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 않을 권리 및 헌법 제10조 인간의 존엄과 가치에 의하여 도출되는 일반적 인격권이 제한된다( 헌법재판소 1991. 4. 1. 선고 89헌마160 결정 , 헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2008헌마517 결정 등 참조).

나) 이 사건 심판대상고시는 수급자의 안전을 위하여 2인의 요양보호사로 하여금 ‘몸 씻기’ 과정을 제공하도록 하고 있는바 그 목적은 정당하다. 그러나 2인의 요양보호사가 수급자에게 방문목욕급여를 제공함에 있어, ‘수급자의 가족인 요양보호사’ 또는 ‘수급자와 동성(동성)인 요양보호사’가 있고 수급자가 ‘가족이 아닌 요양보호사’나 ‘이성(이성)인 요양보호사’의 방문목욕 서비스 제공에 수치심을 느끼는 경우까지 ‘반드시’ 2인 이상의 요양보호사가 ‘몸 씻기’ 과정을 제공하도록 강제하는 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라 할 수 없다. 즉 ① 욕실로 이동하여 수급자가 ‘안전한 목욕의자’(대체로 수급자들은 무릎이 자유롭지 못하여 거동이 불편하기 때문에 요양보호사는 수급자들이 편하게 앉아서 목욕할 수 있는 안전한 목욕의자를 준비한다)에 앉은 이후에는 안전사고 우려가 줄어드는데, 이 사건 심판대상고시는 그 후 이루어지는 ‘몸 씻기’ 과정에 ‘가족이 아닌 요양보호사’나 ‘이성(이성)인 요양보호사’가 참여하도록 강제함으로써 수급자에게 수치심을 안겨줄 수 있는 점, ② 장기요양기관 운영자로서는 방문목욕 서비스를 제공함에 있어 수급자의 안전을 위하여 ‘이성(이성)인 요양보호사’ 투입이 불가피할 수도 있는데(가령 여성인 수급자의 체중이 무거운 경우에는 입욕 시 이동보조에 힘이 센 남성 요양보호사 투입이 필요할 것이다), 이러한 경우까지 ‘몸 씻기’ 과정에 ‘이성(이성)인 요양보호사’가 참여하도록 강제함으로써, 결국 수급자가 수치심 때문에 방문목욕 서비스를 받는 것을 포기하도록 하거나, 아니면 장기요양기관 운영자가 수급자의 안전을 위하여 ‘이성(이성)인 요양보호사’ 투입이 불가피한 경우에도 ‘동성(동성)인 요양보호사’만을 투입할 수밖에 없도록 하는 것은 결국 수급자의 안전과 복지에 역행하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 심판대상고시는 과잉금지원칙에 위반하여 수급자의 ‘사생활의 비밀과 자유를 침해받지 않을 권리’와 ‘일반적인 인격권’을 침해하는 것이므로 위헌·무효라 할 것이다.

2) 이 사건 심판대상고시가 노인장기요양보험법 및 그 시행규칙의 위임 범위를 벗어나 위법·무효인지 여부

위 3. 나. 1) 가)항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 고시는 노인장기요양보험법 및 그 시행규칙의 위임에 따라 정해진 것인바, 이 사건 심판대상고시가 위임범위를 벗어났는지 살피건대, 관련 조항을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 심판대상고시는 노인장기요양보험법 및 그 시행규칙의 위임범위를 벗어났다 할 것이므로 위법·무효이다.

① 노인장기요양보험법 제39조 제3항 은 방문목욕 등 재가급여비용의 구체적인 산정 방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제32조 제1호 (나)목 은 방문목욕 급여비용은 방문횟수를 기준으로 산정하되 세부적인 산정기준은 보건복지부장관이 정하여 고시하도록 규정하고 있다. 위 조항들은 보건복지부장관이 방문목욕 급여비용의 세부적인 산정 기준을 수급자인 노인의 복지와 삶의 질 향상에 도움이 되는 방향으로 설정할 것을 예정하고 있다.

② 이에 따라 보건복지부장관이 정한 이 사건 고시 제2장 Ⅱ. 2.항은 방문목욕은 2인 이상의 요양보호사가 서비스를 제공하도록 하고 있고, 5.항 전단은 방문목욕 행위에는 목욕준비, 입욕 시 이동보조, 몸 씻기, 머리 감기기, 옷 갈아 입히기, 목욕 후 주변 정리까지가 포함되는 것으로 규정하고 있다.

③ ‘입욕 시 이동’ 과정에서 수급자가 부상을 당할 염려가 매우 높기 때문에, 이를 반드시 2인 이상의 요양보호사가 보조하도록 하고, 이를 어기는 경우 방문목욕 급여비용으로 산정하지 아니하는 것은 충분히 이해할 수 있고, 노인장기요양보험법의 입법 취지에도 부합한다. 그러나 2인의 요양보호사가 수급자를 욕실의 안전한 목욕의자까지 무사히 이동시킨 후 ‘몸 씻기’ 단계에서, ‘수급자의 가족인 요양보호사’ 또는 ‘수급자와 동성(동성)인 요양보호사’가 있고 수급자가 ‘가족이 아닌 요양보호사’나 ‘이성(이성)인 요양보호사’의 서비스 제공에 수치심을 느끼는 경우까지 ‘반드시’ 2인 이상의 요양보호사가 ‘몸 씻기’ 과정을 제공하여야 한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 수급자가 욕실까지 무사히 이동하여 안전한 목욕의자에 앉은 이후에는 안전사고 우려가 줄어드는데, 그 후 ‘몸 씻기’ 과정에 ‘가족이 아닌 요양보호사’나 ‘이성(이성)인 요양보호사’가 참여하도록 함으로써 수급자에게 수치심을 안겨주는 것은 ‘일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인의 삶의 질 향상’이라고 하는 노인장기요양보험법의 입법 취지에 어긋난다.

④ 2인의 요양보호사가 방문목욕 서비스를 제공함에 있어 목욕준비, 입욕 시 이동보조, 옷 갈아 입히기, 목욕 후 주변 정리 등을 함께 하되, 수급자가 요양보호사 중 1명이 자신의 몸을 씻겨주는 것에 수치심을 느끼는 경우 ‘몸 씻기’ 과정만 1명의 요양보호사가 하고, 그 동안 다른 1명의 요양보호사는 주변에서 대기하면서 다른 일을 했다는 이유로, 이 사건 심판대상고시에 의하여 방문목욕 급여비용으로 산정하지 않는 것은 노인장기요양보험법이나 그 시행규칙의 입법 취지를 통해 예측할 수 있는 바가 아니라 할 것이다.

3) 소결

따라서 이 사건 심판대상고시는 헌법에 위배되거나, 노인장기요양보험법 및 그 시행규칙의 위임범위를 벗어나서 무효이므로, 이 사건 처분 중 이 사건 심판대상고시에 기초한 ‘수급자 소외 14와 소외 15 관련 부분’은 위법하여 취소되어야 한다.

6. 수급자 소외 18에 대한 장기요양급여비용 환수 부분에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

소외 19가 딸인 소외 20과 함께 수급자 소외 18을 목욕시킨 것은 아니지만, 소외 19는 소외 18의 사위와 아들이 오면 함께 소외 18을 목욕시킨 것이므로, 2인이 함께 목욕시킨 것으로 보아야 한다.

나. 판단

1) 관련 법리

행정관청이 현지조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반 사실에 대하여 이를 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없다( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 참조).

2) 위 1)항의 법리를 기초로 살피건대, 위 인정 사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 2013. 6. 13. 서대문구청장에게 소외 19가 혼자 소외 18에게 방문목욕 급여를 제공하고도 소외 20과 함께 목욕을 제공한 것으로 급여비용을 청구하였다는 취지의 확인서를 작성해 준 점, ② 소외 19도 2013. 6. 12. 서대문구청장에게 위와 같은 취지의 확인서를 작성해 준 점, ③ 소외 19가 소외 18의 사위 또는 아들과 함께 소외 18을 목욕시켰다고 하더라도 요양보호사 2명이 소외 18을 목욕시켰다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 소외 19는 2011. 2.경부터 2011. 6.경까지 혼자 소외 18에게 방문목욕 서비스를 제공하였음에도 소외 20과 함께 제공한 것으로 하여 급여비용을 청구하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

7. 결론

그렇다면 이 사건 처분 중 수급자 소외 2와 소외 3에 관한 41,490,800원 및 수급자 소외 14와 소외 15에 관한 4,462,189원의 환수결정 부분은 위법하고, 나머지 11,482,271원(= 57,435,260원 - 41,489,800 - 4,462,189원)의 환수결정 부분은 적법하다.

원고의 청구는 이 사건 처분 중 11,482,271원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 한다.

[[별 지] 관계 법령: 생략]