2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 1973. 6. 23. 남양주시 OO동 000 답 1，949㎡(이하 '이 사건 토지'라 한 다)에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 원고는 2009. 12. 15. 조DD 외 1인에게 이 사건 토지를 양도하고，피고에게 양 도가액 000원， 취득가액 000원으로 하여 8년 이상 자경농지의 양도에 해당하는 양도소득세 감면규정을 적용하여 양도소득세 감면신청을 하였다.

다. 피고는 이 사건 토지가 양도 당시 농지가 아니라는 이유로 양도소득세 감면을 배제하고 2010. 10. 1. 원고에게 2009년 귀속 양도소득세 000원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

라. 원고는 이에 불복하여 2010. 10. 12. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2011. 2. 17. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 2， 10호증(가지번호 포함， 이하 같다)， 을 제l호 증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장

이 사건 토지는 양도 당시 농지로 복원된 후 관할 관청으로부터 휴경중인 농지로 인정되어 토지거래허가를 받은 점 등에 비추어 '현재 휴경중인 농지'로서 감면대상인 농지에 해당한다. 이와 달리 본 이 사건 처분은 위법하다

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고는 1973. 6. 23. 이 사건 토지를 취득한 후 30여 년 동안 계속 자경하다가 2004. 3.경 한EE에게 임대하였는데，한EE은 이 사건 토지를 애완견 사육장으로 이용하였다.

(2) 원고는 2007. 10.경 곽FF에게 이 사건 토지를 임대하였고， 곽FF는 2009. 11.말경까지 이 사건 토지를 폐자원 수집 판매 사업장으로 사용하였다.

(3) 원고는 2006. 12. 7. 이 사건 토지에 대한 불법 형질변경으로 인하여 개발제한 구역의지정및관리에관한특별조치법위반으로 유죄판결을 받기도 하였다.

(4) 원고는 2009. 5. 22. 조DD 외 1인과 이 사건 토지에 관하여 매매계약을 체결 하면서 토지거래허가 전까지 현상태를 농지로 환원하여 주기로 특약하였다.

(5) 남양주시장이 2009. 12. 10. 발급한 토지거래허가증에 의하면 이 사건 토지의 지목은 '답'이나 현실은 '전'으로 기재되어 있고， 이용목적은 '농업(경작)용'으로 기재되어 있다.

(6) 피고가 작성한 현지확인복명서에 따르면， 이 사건 토지는 '2010. 7. 21. 현재 양수인이 설치한 경계철망이 설치되어 출입이 어렵고， 토지는 사실상 나대지로 잡초만 무성하게 자라 있으며， 그 당시 항공사진 확인 결과 나대지 상태로 각종 고물， 쓰레기 등이 적재되어 있는 상태'인 것으로 조사되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제3， 4， 8호증， 을 제2 내지 5호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 조세특례제한법(2010.12.27.법률 제10406호로 개정되기 전의 것) 제69조 제 1항， 같은 법 시행령(2010.12.30.대통령령 제22583호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1， 4， 5항， 같은 법 시행규칙 제27조 제1항의 규정에 의하면， 자경농지에 대한 양도 소득세 감면대상에 해당하기 위해서는 양도자가 농지 소재지 시 ・ 군 ・ 구 또는 연접 시 ・ 군 ・ 구 지역 안에 거주하면서 취득한 때로부터 양도할 때까지 사이에 8년 이상 자 경한 사실이 인정되어야 하고， 당해 토지가 양도일 현재 전 ・ 답으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실지로 경작에 사용되는 토지이어야 한다. 따라서 공부상 지목이 농지이더라도 양도일 현재 실지로 경작에 사용되고 있지 아니한 토지는 농지로 사용되지 않고 있는 것이 토지 소유자의 자의에 의한 것이든 또는 타의에 의한 것이든 일시적으로 휴경상태에 있는 것이 아닌 한 양도일 현재 농지라고 볼 수 없는데(대법원 1998. 9. 22. 선고 97누706 판결 등 참조)， 이러한 감면대상 농지에는 실지로 경작하지는 않더 라도 토지의 형상이 경작에 사용할 수 있는 상태에 있는 토지까지 포함된다고 볼 수는 없다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88누6252 판결 참조). 그리고 위 감면 요건사실에 대한 입증책임은 이를 주장하는 납세의무자에게 있다고 할 것이다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누6293 판결 등 참조).

(2) 원고가 제출한 증거들(이 법원의 남양주시장에 대한 사실조회결과 포함)만으로는 이 사건 토지가 양도일 현재 감면대상이 되는 농지에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그 이유는 다음과 같다. 앞서 본 인정사실과 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정， 즉 원고가 2004. 3.경 이 사건 토지를 임대한 이후 2009. 11. 말경까지 이 사건 토지는 나대지 등으로 불법 형질변경되어 애완견 사육장， 폐자원 수집 판매 사업장으로 사용되었을 뿐 2004년부터 2009. 12. 15. 양도할 때까지 5년 이상 농경지로 사용되지 아니한 점，원고가 위 매매계약에 따라 2009. 11. 말경 이 사건 토지에서 임차인을 내보낸 이후에야 복토 작업을 하고 2009. 12. 10. 이용목적을 '농업(경작)용'으로 하여 토지거래허가를 받은 점， 이 사건 토지는 피고가 현장 조사할 당시인 2010. 7. 21. 현재에도 여전히 사실상 나대지로 잡초만 무성하게 자라 있는 상태로 보이는 점 등을 종합하여 보면， 복토 작업 등으로 양도 당시 이 사건 토지의 형상이 경작에 사용할 수 있는 상태에 있었다고 하더라도， 이 사건 토지는 원고가 이를 양도하기 5년 전부터 애완견 사육장 용도로 임대하는 등으로 양도 당시에는 실지로 경작에 사용되지 않았을 뿐만 아니라 그동안 부득이하게 일시 휴경할 수밖에 없었던 것으로 판단되지도 않는다. 따라서 이 사건 토지가 양도 당시 실지로 경작에 사용되었거나 일시적 휴경상태에 있었다고 볼 수는 없다. 이와 다른 전제에 선 원고 주장은 받아들일 수 없다. 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

제1심 판결은 정당하다. 원고가 한 항소를 기각한다.