[2] 환송 전 원심 소송절차에서 상계항변을 할 기회가 있었음에도 불구하고 환송 후 원심 소송절차에서 비로소 주장하는 상계항변은 실기한 공격방어방법에 해당한다고 한 원심판결을 수긍한 사례

[3] 이행의 소에 있어서의 당사자적격

1. 피고의 상고이유 제1점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고와 주식회사 호림개발(이하 '호림개발'이라 약칭한다) 사이의 경기 포천군 이동면 도평리 21, 25 등 2필지 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 대한 임대차계약은 유효하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 반사회적 법률행위의 무효 또는 조건부계약의 실효에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 논지는 이유 없다.

2. 피고의 상고이유 제2점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 호림개발에게 이 사건 토지를 임대하여 그 지상에 스포츠타운 신축공사를 시행할 것을 허락하였음에도 불구하고, 이 사건 토지를 유진헌 등에게 매도하여 그 소유권이전등기까지 마쳐줌으로써 호림개발의 임대차계약에 따른 사용수익을 불가능하게 하였으므로 그 채무불이행으로 호림개발이 입은 손해를 배상할 의무가 있고, 그 손해는 호림개발이 임대차계약의 존속을 믿고서 위 토지상에 스포츠타운 공사를 위하여 지출한 공사비용 상당액이라 할 것인데, 호림개발이 이 사건 토지를 임차한 뒤 공사를 중단한 1995. 4.경까지 신축공사에 투입한 비용은 설계비 83,000,000원, 컨설팅비용 80,500,000원과 기성고 감정평가 결과에 따른 공사비 1,295,767,200원을 합한 1,459,267,200원이므로, 피고는 호림개발에게 위 금액과 공사비 최종지출일 이후의 법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

나. 호림개발이 1992. 7. 6. 피고와 이 사건 토지에 대한 임대차계약을 체결하기 이전에 투입한 위 설계비와 컨설팅비용도 손해배상의 범위에 포함될 것인지 여부

기록에 의하여 검토하여 보건대, 이 사건에서 위 토지 임대차계약이 그 지상에 스포츠타운을 신축하기 위한 목적임은 당사자 사이에서 명확하였던 점, 피고가 임대차계약 체결 이전부터 호림개발이 건축허가를 받을 수 있도록 토지사용승낙서를 발급하여 주었을 뿐 아니라, 임대차계약 체결 다음날 호림개발로부터 1994. 12.말까지 신축공사를 끝내지 못할 경우 토지를 환원한다는 각서를 받는 등 임대차계약 체결 이전부터 호림개발로 하여금 신축공사에 착수할 것을 사실상 강제하기까지 하였던 점 등에 비추어 보면, 위 설계비와 컨설팅비용은 신속한 건물신축을 의도하였던 당사자 사이에서는 이 사건 토지의 임대차계약에 당연히 예정되어 있는 통상의 손해로 볼 수 있다고 할 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 손해배상채무자인 피고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었던 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다고 할 것이므로, 위 설계비와 컨설팅비용을 손해배상의 범위에 포함시킨 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

다. 피고가 1994. 10. 18. 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실한 이후 호림개발이 공사를 계속함으로 인하여 말미암은 비용도 손해배상의 범위에 포함될 것인지 여부

기록에 의하여 검토하여 보건대, 건물신축을 목적으로 토지를 임차하여 임대인의 동의 아래 건물신축공사를 진행하던 임차인 입장에서는 임대인이 토지를 타에 처분하였다고 하여 바로 공사를 중단하고 손해배상을 구할 것이 아니라 새로운 소유자와 협의를 하면서 공사의 계속을 도모하는 것이 피해를 최소화하기 위한 당연한 자구노력이라고 할 것인 점, 이 사건에서 피고와 유진헌 등 사이의 이 사건 토지에 대한 매매계약은 1992. 11.경 체결되었으나 그 후 호림개발, 피고 및 유진헌 등 3자가 호림개발이 이 사건 토지의 소유권 내지 사용권을 확보하기 위한 협의를 계속하였고 실제 합의가 이루어진 바도 있었고 이러한 협의는 소유권이전등기 후에도 계속되었으며 피고도 협의에 적극적으로 협력하였던 점 등에 비추어 보면, 1994. 10. 18. 유진헌 등 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 후에도 유진헌 등과의 협상을 하다가 끝내 결렬되어 토지인도 및 시설물철거 요구를 받아 결국 1995. 4. 25.경 공사를 중단하기까지 호림개발이 투입한 공사비용은 모두 피고의 채무불이행과 상당인과관계가 있는 손해라고 할 수 있을 것이므로, 이 부분 원심의 판단 역시 정당한 것으로 수긍할 수 있다(다만, 손해의 확대를 방지하기 위한 조치를 취하지 아니한 채 유진헌 등과의 협상이 잘 진행되리라 믿고 종전처럼 공사를 계속함으로써 손해를 확대시킨 잘못은 과실상계의 사유가 될 것이다).

라. 지연손해금의 기산일 등

채무불이행으로 인한 손해배상책임은 그 손해의 발생과 동시에 이행기에 있게 된다고 할 것이므로 원심이 피고에게 호림개발이 공사비를 마지막으로 지출한 날 이후인 1995. 4. 26.부터 지연손해금의 지급을 명한 것은 정당하다.

그 밖에 피고는 호림개발이 전혀 공사를 진행한 바 없다거나 대부분의 공사는 1997년 이후에 김창오가 진행한 것이라는 주장도 하지만, 기록을 검토하여 보면, 이 사건 토지상의 스포츠타운 신축공사는 전부 호림개발이 1995. 4. 25. 이전에 시행한 것임을 충분히 인정할 수 있다.

마. 그렇다면 이 부분 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 손해배상책임의 범위에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나, 이유모순, 심리미진, 판단유탈 등의 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 논지도 이유 없다.

3. 피고의 상고이유 제3점 및 참가인의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건은 애초부터 호림개발의 설립자인 윤봉근이 피고가 이 사건 토지를 이미 유진헌 등에게 임차하였음을 알면서도 적극적으로 그 임대차의 무효화를 위한 소송비용을 부담하기로 하고 자신과 다시 임대차계약을 할 것을 요청하여 비롯된 것이고, 더욱이 1992. 11. 9. 피고가 유진헌 등에게 이 사건 토지 매매계약을 체결하였음을 알면서도 1992. 12. 10. 당초 의도대로 이 사건 토지상의 스포츠타운 신축공사에 착수하였고, 그 후 유진헌 등과 이 사건 토지 매수약정을 체결하기도 하였으나 그 약정이 실효되어 결국 1994. 10. 18. 유진헌 등 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌지만 그 후에도 이를 알면서 공사를 계속한 사실 등을 인정한 다음, 호림개발은 피고로부터 이 사건 토지를 임차하더라도 그 임대차계약이 이행불능이 될 가능성이 높다는 사실을 충분히 예견하고 있었음에도 그 손해발생 및 확대를 방지할 대책을 전혀 마련하지 않은 채 계속 공사를 진행한 잘못이 있으므로, 피고가 호림개발에게 배상할 손해액을 정함에 있어 손해의 발생 및 확대에 기여한 호림개발의 과실비율을 3분의 2 정도로 보아 피고의 책임을 3분의 1로 제한하였다.

채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에 그 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다 고 할 것인바, 위와 같은 원심의 호림개발에 대한 과실비율의 평가는 기록에 나타난 제반 정황을 종합하여 보면 적정한 것으로 수긍할 수 있고 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고는 인정되지 아니하므로, 원심판결에 과실상계에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없고, 따라서 원심이 인정한 호림개발의 과실비율이 지나치게 작다는 이 부분 피고의 상고논지나 반대로 그 비율이 지나치게 크다는 참가인의 상고논지는 모두 받아들일 수 없다.

4. 피고의 상고이유 제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 1995. 12. 1. 호림개발의 대표이사 김창오와 피고 사이에서 호림개발이 피고에게 5,000만 원을 지급하고 더 이상 일체의 민·형사상 청구나 이의를 제기하지 아니하기로 합의가 이루어졌다고 하더라도, 위 합의 이전에 이미 호림개발의 전 대표이사이던 양복자, 이필원이 1995. 4. 29. 이 사건 토지 임대차계약상 임차인으로서의 지위 및 채권채무관계 일체를 비롯하여 스포츠타운 사업과 관련한 계약상의 지위를 참가인에게 양도하고 이에 대하여 피고도 이를 승낙하였으므로, 위 합의의 효력으로 참가인에게 대항할 수 없다고 보아, 이 사건 소가 위 부제소합의에 반한다는 항변과 위 합의에 따라 지급한 약속어음금 상당액의 상계항변을 모두 배척하였는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 부제소합의 또는 대표이사의 법률행위에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나, 판단을 누락하였거나 또는 변론주의를 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고논지도 모두 이유 없다.

5. 피고의 상고이유 제5점에 대하여

피고는 환송 후 원심에서, 참가인은 이 사건 토지상에 건축중인 스포츠타운과 별도로 그 인접지상에 건축중인 관광호텔과 관련한 계약상의 지위도 인수하여 1996. 4. 10. 피고로부터 위 호텔 부지를 매수하는 계약을 체결한 후, 그 대금 일부만 지급한 상태에서 먼저 소유권이전등기를 받아 채권자 김주현 앞으로 채권최고액 11억 4,800만 원의 근저당권을 설정하여 주었는데, 참가인이 잔금을 지급하지 아니하여 피고가 위 매매계약을 해제하면서 참가인을 상대로 소유권이전등기의 말소를, 김주현을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 각 구하는 소송을 제기하여, 참가인에 대하여는 승소판결을 받았으나 김주현에 대하여는 위 해제의 효력을 대항할 수 없다는 이유로 패소판결을 받아, 결국 피고는 위 근저당권설정으로 인한 손해를 입었으므로 그 손해액과 이 사건 손해배상액과 대등액에서 상계한다는 주장을 하였다.

이에 대하여 원심은 김주현의 위 근저당권이 행사되어 그에 따른 손해가 현실화되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 근저당권 말소소송의 항소심판결은 1999. 8. 17. 이 사건 환송 전 원심판결이 선고되기 이전인 1999. 1. 8. 선고되었으므로, 이 사건 환송 전 원심 소송절차에서 위와 같은 상계항변을 할 기회가 있었음에도 불구하고 이를 하지 않고 있다가, 2002. 2. 5. 이 사건이 대법원에서 파기환송된 후에야 비로소 하기에 이른 점, 위 근저당권의 피담보채무액수가 얼마인지, 근저당권이 설정되어 있는 토지의 가액이 얼마인지, 김주현이 근저당권을 행사하지 않고 있는 이유는 무엇인지 등에 관하여 새롭게 조사할 경우 현저하게 소송이 지연될 우려가 있는 점 등에 비추어 피고의 위 상계항변은 실기한 공격방어방법에 해당하여 받아들일 수 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 검토하여 보건대, 피고는 스스로 환송 전 원심에서 상계항변을 할 수 있음을 알고 있었지만 상고이유 제4점의 내용이 된 부제소합의의 주장으로 충분히 승산이 있다고 생각하여 상계항변을 하지 아니한 것이라고 주장함으로써 그 항변을 하지 아니한 것이 의도적이거나 또는 속단에 인한 것임을 자인하고 있는바, 이는 그 자체로 고의 또는 중대한 과실로 평가될 수 있는 점, 부당하게 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 토지 소유자가 입은 손해는 그 채권최고액이 아니라 피담보채무 상당액이라고 할 것인데, 이 사건에서 피고는 위 상계항변과는 모순되는 내용으로 김주현의 근저당권은 원인무효이어서 그 피담보채무가 존재하지 않는다는 주장과 입증만 계속하였을 뿐, 그 피담보채무의 존재와 액수에 대한 주장과 입증은 거의 하지 아니하였으므로 상계적상에 있는 자동채권의 존재 자체도 의심스럽고, 위 상계항변의 당부를 판단하기 위해서는 원심이 판시한 바와 같은 새로운 증거조사가 필요하므로 그로 인하여 이 사건 소송의 완결을 지연시키게 된다고 하지 않을 수 없는 점, 실기한 공격방어방법의 각하는 상대방의 신청이 없더라도 법원이 직권으로 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 실기한 공격방어방법의 각하에 대한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 변론주의 위배 등의 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 상고논지도 받아들일 수 없다.

6. 피고의 상고이유 제6점에 관하여

환송판결의 기속력은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단에만 미치는 것임은 상고이유의 주장과 같으나, 이 사건에서 피고의 상고이유에 의하더라도, 환송 후 원심이 처음에는 환송판결에서 파기사유로 삼은 과실상계에 관한 부분만으로 심판의 범위를 제한하다가, 뒤늦게 피고의 주장을 받아들여 결국 환송판결에서 환송 전 원심의 판단이 옳다고 판시한 부분과 관련하여서도 피고의 증거신청을 채택하여, 과실상계와 관련된 부분은 물론 호림개발에 대한 손해배상책임의 발생 및 참가인의 포괄적 지위승계에 대한 피고의 항변에 대하여도 집중적으로 심리를 진행한 다음 판결이유에서 그에 대한 판단을 하였다는 것이므로, 원심의 조치에 심판범위의 제한에 관한 법리오해, 소송지휘권 남용, 변론주의 위배 또는 이유모순 등 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다는 이 부분 상고논지는 그 자체로 이유 없다.

7. 피고의 상고이유 제7점에 대하여

이행의 소에서 당사자적격은 소송물인 이행청구권이 자신에게 있음을 주장하는 자에게 있는 것이고, 실제로 이행청구권이 존재하는지 여부는 본안심리를 거쳐서 판명되어야 할 사항인바, 참가인이 호림개발로부터 이 사건 토지의 임대차계약상의 지위를 승계하지 못하였으므로 독립당사자참가적격이 없다고 다투는 이 부분 피고의 상고이유는 본안심리의 대상이 되는 이행청구권의 존부에 관한 주장에 불과할 뿐 아니라, 기록에 의하면 참가인이 호림개발로부터 이 사건 토지의 임대차계약상의 지위를 양수하였고 피고도 이를 승낙하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 참가인의 독립당사자참가적격을 인정하여 본안판단에 나아가 참가인의 청구를 일부 인용한 원심의 조치에 독립당사자참가적격에 대한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단유탈, 심리미진 등의 잘못이 있다고 할 수 없고, 따라서 이 부분 상고논지도 받아들일 수 없다.

8. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.