상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 1980.12.31 대통령령 제10120호에 의하여 개정되기 이전의 구 소득세법시행령 제170조 제1항 의 " 법 제23조 제2항 에 규정하는 양도차익을 결정함에 있어서 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하고 어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여 결정하여야 한다. 다만 제3항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산하는 경우에 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나의 실지거래가액을 조사할 수 없는 때에는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액으로 본다" 라는 규정은 모법인 1980.12.13 법률 제3271호로 개정되기 이전의 구 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호 의 규정과 부합하지 아니할 뿐만 아니라 소득세법상 실지거래가액의 개념을 위와 같이 규정하도록 위임한 근거도 없어 무효이라고 함이 당원의 견해 이다( 당원1982.11.23 선고 82누221 판결 참조)

2. 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 모아 원고는 1978.1.19. 소외 1 외 1인으로부터 경기도 성남시 (주소 1 생략) 임야 119,940평, (주소 2 생략) 임야 8,639평 9홉 8작, (주소 3 생략) 임야 39,300평 2작 계 167,880평을 매수하고 1979.8.1. 소외 2로부터 금 70,000,000원을 차용하여 그 담보로 위 이 사건 임야에 관하여 위 소외 2 앞으로 매매계약에 의한 소유권이전등기의 청구권보전의 가등기를 경료하여 준뒤 같은해 9.10 원고와 위 소외인은 서울민사지방법원에서 위 소외인은 1980.7.31까지 원고로부터 위 금 70,000,000원을 변제받음과 상환으로 위 가등기의 말소등기절차를 이행하되 만일 원고가 위 일자까지 이를 변제하지 아니할 때는 원고는 위 소외인에게 위 담보권의 실행을 위하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하여 주기로 하는 내용의 제소전 화해를 하여 원고가 이 약정기일까지 이 채무를 변제하지 아니하자 위 소외인은 1980.11.15 위 제소전 화해의 내용에 따라 가등기에 기한 본등기절차를 경료하였는데 피고는 이와 같이 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기가 원고로부터 위 소외인 앞으로 경료된 것을 양도소득세 과세대상인 부동산의 양도로 보아 1981.7.24 원고에게 양도소득세와 방위세를 부과하자 원고는 이에 불복하여 국세청장에게 심사청구를 하고 국세청장은 이 사건 부동산의 양도차익을 산출함에 있어 위 양도 당시의 소득세법시행령(1979.12.31 대통령령 제9698호) 제170조 제1항 단서의 규정을 적용하여 소득세법시행규칙이 정하는 바에 따라 환산한 가액을 양도 당시의 실지거래가액으로 하여 산출하여야 한다는 결정을 하여 이를 피고에게 송달함으로써 피고는 이에 따라 이 사건 임야의 취득가액은 실지거래가액인 금 41,970,000원으로 양도가액은 위 소득세법시행령 제170조 제1항 단서 소득세법시행규칙(1980.2.9 재무부령 제1417호) 제82조의2 에 의하여 지가지수로 역산한 금액인 금 89,815,800원으로 간주하여 양도소득세를 금 28,167,000원 방위세를 금 5,633,400원으로 갱정 고지한 사실을 확정하고 나아가 피고가 이 사건 양도가액 산출의 근거로 한 위 소득세법시행령 제170조 제1항 단서는 그 모법인 소득세법의 규정과 부합하지 아니할 뿐만 아니라 소득세법의 위임근거도 없어 무효이라고 볼 수 밖에 없으므로 이에 의하여 부동산양도차익을 산출한 피고의 이 사건 부과처분은 잘못이라고 판시하였는바 이는 위의 당원 판례와 그 취지를 같이하여 정당하다 할 것임으로 이에 아무런 위법사유도 있다고 할 수 없다.

3. 원심판결이 확정한 바와 기록에 나타난 자료에 의하면 원래 피고가 위 소득세법시행령 제170조 제1항 단서에 의하여 부동산 양도가액을 산출하게 된것은 원고로부터 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없어 그 양도차익을 조사결정함에 있어 원고가 위 소외 2로부터 차용한 돈 외에 소외 한일은행과 중소기업은행으로부터 외화를 대부받고 그 담보로 이 사건 부동산에 설정한 근저당권설정등기가 있어 양도가액의 실지거래가액을 조사할 수 없다고 하는데 연유하는 것으로 원심이 그 거시증거에 의하여 위 각 은행채무는 원고가 이를 부담하기로 위 소외 2와 약정하여 그 약정에 따라 원고가 위 채무를 모두 변제한 사실을 적법하게 확정하였을 뿐만 아니라 피고가 이 사건 세액산출의 근거로 한 위 소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정이 무효이라면 소론지적과 같은 사정이 있다고 하여 피고의 위법한 과세처분을 유지하여야 한다고 할 이유도 없으므로 논지는 그 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없어 상고논지는 모두 그 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.