[조례안재의결무효확인청구][공2009하,1023]
법률의 위임 없이 보육시설 종사자의 정년을 규정한 ‘서울특별시 중구 영유아 보육조례 일부개정조례안’에 대한 재의결은 무효라고 한 사례
대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 (공2008상, 61)
서울특별시 중구청장 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 이충상)
서울특별시 중구의회 (소송대리인 법무법인 정률 담당변호사 황병삼)
2009. 4. 23.
피고가 2007. 10. 16.에 한 ‘서울특별시 중구 영유아 보육조례 일부개정조례안’에 대한 재의결은 그 효력이 없다. 소송비용은 피고가 부담한다.
주문과 같다.
1. 이 사건 조례안의 재의결 및 그 내용의 요지
갑 제8 내지 10호증의 각 기재에 변론의 전체 취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.
가. 피고는 2007. 9. 12. 정례회에서 조례정비특별위원회가 제출한 주문 기재 조례안(이하 ‘이 사건 조례안’이라 한다)을 의결하였고, 원고는 2007. 10. 3. 이 사건 조례안 중 제15조 제1항에 대해서는 신규위탁업체를 발굴·육성하여 투명하고 내실있는 양질의 보육서비스를 제공하기 위하여, 제17조 제3항에 대해서는 법률의 위임 없이 보육시설종사자의 정년을 정한 위법이 있다는 이유로 재의를 요구하였으나, 피고는 2007. 10. 16. 이 사건 조례안을 원안대로 재의결함으로써 이 사건 조례안이 확정되었다.
나. 이 사건 조례안 중 제15조 제1항은 보육시설의 위탁운영자(이하 ‘수탁자’라 한다)가 당해 시설을 재위탁 받고자 할 경우 그 신청을 받아 ‘1회에 한하여’ 재위탁 여부를 결정하던 것을 ‘1회에 한하여’를 삭제하여 재위탁 횟수제한을 없앴고, 제17조 제3항은 보육시설종사자 중 시설장은 62세, 보육교사는 57세로 정년을 설정하였다.
2. 이 사건 조례안의 효력
가. 제15조 제1항에 관하여
원고는 이 사건 조례안 제15조 제1항 영유아보육법령이 인정한 지방자치단체장의 보육시설운영자의 재위탁권을 제한하고 재의요구사유에 비추어 법령에 위반된다고 주장한다.
그러나 영유아보육법 제24조 제4항 의 위임에 따라 보육시설의 위탁 등에 필요한 사항을 정한 영유아보육법 시행규칙 제24조 제6항 도 ‘구청장은 기존 수탁자에 대하여 … 재위탁할 수 있다’고 규정하여 재위탁 횟수를 제한하고 있지 않고 있으며, 재위탁 횟수제한의 삭제는 구청장이 횟수의 제한 없이 재위탁을 할 수 있도록 하여 오히려 그 권한을 확장하는 측면이 있으며, 구청장의 재의결 요구이유도 신규위탁업체를 발굴·육성하여 투명하고 내실있는 양질의 보육서비스를 제공하기 위한 것이라고 하였던 점을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 사유만으로는 이 부분 조례안이 법령에 위배된다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 제17조 제3항에 관하여
지방자치법 제22조 , 제9조 제1항 에 의하면, 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있지만, 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 등 참조).
그런데 이 사건 조례안 중 제17조 제3항은 “보육시설 종사자의 정년은 시설장은 62세, 보육교사는 57세로 한다.”고 규정하여 서울특별시 중구가 설립한 구립보육시설에서 시설장은 62세, 보육교사는 57세를 초과해서는 근무할 수 없도록 함으로써 이 조례안의 적용을 받는 서울특별시 중구의 구립보육시설 종사자에 대하여 헌법 제15조 가 보장하는 직업의 자유를 제한하는, 즉 직업을 선택하여 수행할 권리의 제한에 관한 사항을 정하고 있다. 따라서 이에 대해서는 법률의 위임이 있어야 그 효력이 있다.
그러므로 보건대, 영유아보육법 제24조 제2항 , 제4항 은 지방자치단체가 설립한 공립보육시설은 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있는바, 보육시설위탁 등에 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정하도록 하고 있고, 이에 따른 영유아보육법 시행규칙 제24조 제8항 은 보육시설의 운영위탁에 관한 구체적인 사항은 공립보육시설의 경우 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있을 뿐이며, 영유아보육법이 보육시설종사자에 대하여 결격사유( 제20조 ), 자격( 제21조 )에 대해서는 규정하고 있지만, 정년 등 연령에 관한 조항을 두고 있지 않으며 이를 지방자치단체의 조례에 위임하는 규정을 두고 있지 않다.
결국 이 사건 조례안 제17조 제3항은 법률의 위임 없이 권리 제한에 관한 사항을 규정하였다고 할 것이어서 그 효력을 인정할 수 없다.
피고는 보육시설종사자에 대하여 공무원법의 정년 규정을 유추적용할 수 있다고 주장하나, 보육시설종사자가 공무원의 신분을 얻지 못하는 이상 공무원법의 정년 규정을 유추적용할 수는 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 조례안 제17조 제3항이 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한에 관한 사항을 규정하여 위법하여 이 사건 조례안의 일부가 효력이 없는 이상 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이므로, 그 재의결의 효력 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.