[2] 민법 제760조 제3항 에 정한 ‘방조’의 의미 및 과실에 의한 불법행위의 방조의 가부(적극)

[3] 과실상계사유가 인정되면 법원은 직권으로 이를 심리·판단하여야 하는지 여부(적극)

1. 제1점에 대하여

수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조 의 공동불법행위에 있어서는 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있기만 하면 되며, 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 공동불법행위가 성립한다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다47014, 47021, 47038 판결 등 참조).

한편, 같은 법조 제3항 은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있는바, 여기에서 방조라 함은 불법행위를 가능하게 하거나 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 가능하게 하거나 용이하게 하는 경우도 포함하고 과실에 의한 방조도 가능하며, 이 경우의 과실이란 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다 ( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다53558, 2003다53565, 2003다53572 판결 , 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다35850 판결 등 참조).

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고로서는 원고들에게 이 사건 매매계약의 체결을 적극적으로 권유하기에 앞서 좀 더 주의를 기울여서 소외 회사의 영업방식, 자금운용상황, 거래내용과 관련한 정보들의 진위 등을 확인하여 그 진실한 정보를 알려줌으로써 소외 1의 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음에도, 원고들에게 부발읍 소재 토지의 매수를 권유함에 있어 위와 같은 확인조치를 취하지 아니한 채 만연히 소외 1로부터 들은 대로 소외 회사가 부발읍 소재 토지를 소유하고 있고 이를 전매하면 전매차익을 남겨줄 수 있다는 취지로 이야기하면서 원고들에게 부발읍 소재 토지의 매수를 적극 권유하고, 나아가 이 사건 매매계약이 체결된 이후인 2004. 6. 초순경 부발읍 소재 토지의 등기부상 소유자인 소외 2를 찾아가 확인하는 과정에서 소외 회사가 부발읍 소재 토지의 사실상 소유자가 아닌 사정을 알게 되었는데도 이러한 사정을 원고들에게 알리지 아니한 채 만연히 부발읍 소재 토지 부근에 부발역사가 세워지는 계획이 없어졌고 문막읍 소재 토지가 더 개발가치가 있다는 소외 1의 말만을 믿고서 원고들에게 부발읍 소재 토지 대신 문막읍 소재 토지로 매매목적물을 바꾸도록 권유하면서 문막읍 소재 토지의 소유관계에 대하여 더 이상의 확인조치를 취하지도 아니한 것은 위와 같은 주의의무를 다하지 못한 과실에 해당한다고 보고, 이와 같은 피고의 방조행위와 소외 1이 원고들로부터 이 사건 매매대금을 편취한 불법행위는 객관적으로 관련 공동되어 있으므로 그로 인한 원고들의 손해와 사이에 상당인과관계가 있다고 보아 피고에게 과실에 기한 방조로 인한 공동불법행위책임을 인정한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.

따라서 이점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

2. 제2점에 대하여

민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인이 되었다면 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정하면서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결 등 참조).

기록에 의하면 원고들은 순전히 개인적인 재산증식을 목적으로 단기차익을 노리고 미등기 전매 등의 탈법행위도 용인할 의도를 가지고 소외 1과 피고의 부동산투기 영업에 적극 호응하였던 것으로 보여 그 행위에 대한 비난가능성이 결코 가볍다고 할 수 없는데다가 단지 소외 1과 피고 등의 말만 믿고 그들이 제공하는 부발읍 및 문막읍 소재 토지에 관한 정보의 진위도 제대로 확인하지 아니한 사정 등이 보이고, 위와 같은 사정들은 이 사건 손해의 발생 및 확대에 영향을 주었다고 봄이 상당하므로, 원심으로서는 원고들의 위와 같은 잘못이 인정되는 이상 이를 직권으로 참작하였어야 한다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 손해배상책임의 존부 및 범위를 심리·판단함에 있어 이를 전혀 참작하지 않은 것은 과실상계에 관한 판단을 누락함으로써 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.