2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고(변경 전: 사단법인 C)는 1982. 6. 29. □□ F구 D동 **-** 대 18.3㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 및 같은 동 **-** 대 1,218.8m(이하 '연접 토지'라 한다)의 소유권을 취득하였고, 1984. 3. 22.경 연접 토지 위에 지하 2층, 지상 7층의 건물(이하 '연접 건물'이라 한다)을 신축하였다.

나. ☆☆☆☆시는 1988. 5. 10. 이 사건 토지에 관하여 공공용지 협의취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 피고는 2020. 10. 20. 원고에게, 이 사건 토지를 무단으로 점유하고 있다는 이유로 공유재산 및 물품 관리법(이하 '공유재산법'이라 한다) 제81조에 근거하여 2015. 10. 1.부터 2019. 12. 31.까지의 기간에 대한 변상금 72,433,700원을 부과하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 관습법상 법정지상권 취득

연접 건물이 연접 토지 위에 존재하기는 하나, 연접 토지와 이 사건 토지는 연접 건물의 사용을 위해 실질적으로 하나의 토지로서 기능하였는바, 이 사건 토지의 소유자가 ☆☆☆☆시로 변경되면서 원고는 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하여 위 토지의 점유나 사용을 정당화할 법적 지위에 있으므로, 원고가 이 사건 토지를 무단점유하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 사용료 또는 변상금을 면제하는 묵시적 합의의 성립

피고는 ☆☆☆☆시가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 1988. 5. 10.부터 이 사건 처분 전까지 원고에게 단 한 번도 사용료나 변상금을 부과하지 않았는바, 원고와 피고 사이에 이 사건 토지에 관한 사용료 또는 변상금을 면제하는 묵시적 합의가 성립하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

3) 변상금 산정의 위법

구 국유재산법 시행령(2021. 2. 2. 대통령령 제31429호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제1항 제6호는 연간 사용료에 관하여 '소상공인 보호 및 지원에 관한 법률' 제2조에 따른 소상공인이 경영하는 업종에 직접 사용하는 경우에는 1천분의 30 이상의 요율을 규정하고 있고, 원고가 점유하는 이 사건 토지는 소상공인이 경영하는 업종의 통행로로 직접 사용되고 있는바, 위 규정을 준용하여 이 사건 처분의 산정 요율을 0.05가 아닌 0.03으로 적용하게 되면 43,457,656원이 되므로, 이 사건 처분은 위 금액을 초과하여 산정된 범위 내에서 위법하여 취소되어야 한다.

나. 판단

1) 관습법상 법정지상권 취득 주장에 관한 판단

관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 된 경우에 인정될 수 있는 것인데(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 등 참조), 앞서 본 것처럼 연접 건물은 이 사건 토지 위에 신축된 것이 아니어서 이 사건 토지에 관하여 연접 건물을 위한 관습법상 법정지상권이 성립될 여지가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2) 사용료 또는 변상금을 면제하는 묵시적 합의의 성립 주장에 관한 판단

가) 앞서 인정된 사실 및 을 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 토지는 공유재산으로 행정재산 중 공공용재산에 해당하여 공유재산법이 적용되고, 공유재산법 제22조 제1항에 따르면 사용료는 지방자치단체의 장이 행정재산의 사용·수익을 허가하였을 때에 징수할 수 있는 것이다.

그런데 원고가 이 사건 토지에 관하여 피고의 사용·수익허가를 받지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고는 아래에서 보는 것처럼 행정재산인 이 사건 토지를 점유·사용하고 있으며 앞서 본 것처럼 관습법상 법정지상권을 취득하지 못하여 이 사건 토지의 점유나 사용을 정당화할 법적 지위에 있지 않으므로, 사용료가 아닌 변상금의 부과대상자인 무단점유자에 해당한다.

나) ☆☆☆☆시가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 이후에 원고가 계속하여 위 토지를 점유하여 왔음에도 이 사건 처분 전까지 변상금이 부과되지 않았다는 사정만으로 피고가 원고에게 이 사건 토지에 대한 변상금을 부과하지 않겠다는 견해를 묵시적으로 표명하였다거나 원고와 피고 사이에 변상금을 면제하기로 하는 묵시적인 합의가 성립하였다고 보기 어렵다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99두10193 판결 등 참조).

다) 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

[원고는 이 사건 변론종결 후에, 원고가 이 사건 토지를 독점적·배타적으로 사용하지 않아 변상금 부과대상이 아니고, 피고가 이 사건 토지를 협의취득한 후 방치하다가 사전 예고도 없이 갑자기 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호의 원칙에 위반된다는 취지로 추가로 주장한다.

갑 제4, 7, 10호증의 각 기재 및 영상과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 토지는 연접 건물의 단란주점 입구 부분과 보도 사이에 위치하고, 일반인들이 통행하는 보도와는 화단과 단차로 구분되어 있어 주로 연접 건물의 단란주점 출입로로 사용되는 것으로 보이는 점, ② 변상금 부과대상인 '무단 점유'에 해당하는 경우 반드시 그 사용이 독점적·배타적일 필요는 없으며, 점유 부분이 동시에 일반 공중의 이용에 제공되고 있다고 하여 점유가 아니라고 할 수는 없는 점 (대법원 2019. 9. 9. 선고 2018두48298 판결 등 참조), ③ 원고는 이 사건 변론종결 전까지는 이 사건 토지를 연접건물을 위하여 사용하였음을 전제로 앞서 본 바와 같은 주장을 한 점 등을 종합하여 보면, 설령 원고가 이 사건 토지를 독점적·배타적으로 사용하지는 않았다고 하더라도 무단점유하였다고 봄이 타당하다.

또한 피고가 원고에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하였음을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 공유재산을 무단 점유·사용하는 사람에 대하여 그 관리를 담당한 관리청이 공유재산의 점유·사용을 장기간 방치한 후에 변상금을 부과하더라도 그 변상금 부과처분이 절차적 정의와 신뢰의 원칙에 반하게 된다거나, 점유자의 사용·수익 권원이 인정될 수도 없으므로(대법원 2008. 5. 15. 선고 2005두11463 판결 등 참조), 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 추가 주장도 모두 이유 없다.]

3) 변상금 산정의 위법 주장에 관한 판단

가) 공유재산법 제81조 제1항 본문은 공유재산의 무단점유자에 대하여 '대통령령으로 정하는 바에 따라 그 재산에 대한 사용료 또는 대부료의 100분의 120에 해당하는 변상금을 징수한다'고 규정하고, 그 위임에 따라 구 공유재산법 시행령(2020. 12. 22. 대통령령 제31276호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조 제1항 본문은 '법 제81조에 따른 변상금은 시행령 제14조 및 제31조에 따라 산정한 사용료 또는 대부료 합계액의 100분의 120에 해당하는 금액으로 한다'고 규정하고 있다. 한편 공유재산법 제22조 제1항, 제32조 제1항은 '대통령령으로 정하는 요율과 산출방법에 따라 매년 사용료(행정재산의 사용·수익허가) 또는 대부료(일반재산의 대부계약 체결)를 징수한다'고 규정하고, 이에 따른 구 공유재산법 시행령 제14조 제1항 본문, 제31조 제1항 본문은 '법 제22조 제1항에 따른 연간 사용료 또는 법 제32조 제1항에 따른 일반재산의 대부료는 시가를 반영한 해당 재산 평정가격의 연 1천분의 10 이상의 범위에서 지방자치단체의 조례로 정하되, 월할 또는 일할로 계산할 수 있다'고 규정하며, ☆☆☆☆시 F구 공유재산 및 물품 관리 조례(이하 '이 사건 조례'라 한다) 제26조 제1항 본문은 '영 제31조에 따른 연간 대부료의 요율은 다른 조례에서 별도로 규정하고 있는 경우를 제외하고 해당 재산 평정가격의 1,000분의 50 이상으로 한다'고 규정하고 같은 조 제2 내지 5항에서 공유재산의 사용목적 등에 따른 감경요율을 규정하며 이 사건 조례 제22조 전문은 '행정재산 사용료의 요율 등 그 밖의 사용·수익허가에 대한 사항은 제23조부터 제35조까지 규정을 법령의 범위 안에서 준용한다'고 규정하고 있다.

위 각 법령 및 이 사건 조례의 문언, 내용 및 형식, 체계 등에 비추어 보면, 원칙적으로 ☆☆☆☆시 F구 공유재산의 무단점유자에 대한 변상금의 산정 요율은 5%(0.05) 이상이고, 예외적으로 이 사건 조례 제26조 제2 내지 5항에 따라 감경요율이 적용될 여지가 있을 뿐이다.

그러나 이 사건에서 원고의 이 사건 토지에 대한 점유·사용이 감경요율을 규정한 이 사건 조례 제26조 제2 내지 5항에 해당한다고 볼 만한 자료는 없다.

나) 원고는 이 사건 토지에 대한 변상금의 산정에 있어 구 국유재산법 시행령 제29조 제1항 제6호가 적용되어야 한다고 주장하나, 지방자치단체가 소유·관리하는 공유재산과 국가가 소유·관리하는 국유재산은 그 적용법률이 공유재산법과 국유재산법으로 나누어져 있고, 국민의 권리와 의무를 제한하는 침익적 행정처분에 있어서는 그 근거법령을 엄격하게 해석하여야 하므로, 공유재산인 이 사건 토지에 국유재산법령의 변상금 산정에 관한 규정이 적용 내지 준용될 수 없다고 봄이 타당하다.

다) 따라서 이 사건 토지에 관하여 5%(0.05)의 요율로 변상금을 산정한 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.