[2] 선행행위와 후행행위가 서로 독립하여 각각 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우, 선행행위의 하자를 이유로 후행행위의 효력을 다툴 수 있는지 여부(한정 소극)

[3] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되기 위한 요건과 그 판단 기준

제1차로 창고건물의 철거 및 하천부지에 대한 원상복구명령을 하였음에도 이에 불응하므로 대집행계고를 하면서 다시 자진철거 및 토사를 반출하여 하천부지를 원상복구할 것을 명한 경우, 행정대집행법상의 철거 및 원상복구의무는 제1차 철거 및 원상복구명령에 의하여 이미 발생하였다 할 것이어서, 대집행계고서에 기재된 자진철거 및 원상복구명령은 새로운 의무를 부과하는 것이라고 볼 수 없으며, 단지 종전의 철거 및 원상복구를 독촉하는 통지에 불과하므로 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없고 ( 대법원 2000. 2. 22. 선고 98두4665 판결 참조), 대집행계고서에 기재된 철거 및 원상복구의무의 이행기한은 행정대집행법 제3조 제1항 에 따른 이행기한을 정한 것에 불과하다고 할 것이다 .

원심이 이 사건 대집행계고서에 기재된 철거 및 원상복구명령이 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이 아니라고 보아 그의 취소를 구하는 소가 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 취소소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해하였던 위법사유가 없다.

2. 제2주장에 관하여

선행행위와 후행행위가 서로 독립하여 각각 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행행위의 하자를 이유로 후행행위의 효력을 다툴 수 없고 ( 대법원 1998. 9. 8. 선고 97누20502 판결 , 2000. 9. 5. 선고 99두9889 판결 등 참조), 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지의 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다 ( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두4566 판결 , 2003. 6. 13. 선고 2003두1042 판결 등 참조).

기록에 의하니, 최명규는 1996. 하순경부터 불모지였던 대구 달성군 다사읍 방천리 16-1, 18, 19-1, 21-1, 173 내지 178 토지를 복토하여 농지로 개간하고 경상북도로부터 대부받아 경작해 오던 중, 1999. 10. 7. 다시 피고로부터 방천리 16-1 토지 중 660㎡에 대하여 임시창고 건축목적으로 하천점용 및 공작물설치허가를 받아 창고를 건축하고, 2000. 무렵부터 2001. 1. 16.까지의 사이에 방천리 16-1, 18, 19-1, 21-1 토지와 방천리 19-3, 19-4, 19-5, 20-1, 21-2, 700-1 토지 등 10필지 토지(다음부터 이 사건 '토지들'이라고 한다)의 지상에 제방을 축조하고 잔토 약 220,000㎥를 반입하여 성토한 사실, 피고는 2000. 12. 4. 이 사건 토지들의 원상복구를 조건으로 하천점용기간을 연장해 주었다가 최명규에 의하여 설립되어 점용권자의 지위를 승계한 원고가 그 원상복구를 이행하지 아니하자 2001. 2. 2. 위의 허가를 취소함과 동시에 같은 달 20.까지 그 토지들을 원상복구할 것을 명하는 이 사건 원상복구처분을 하고, 2001. 4. 4. 다시 같은 달 14.까지 원상복구하지 않을 경우 대집행하겠다는 내용의 이 사건 계고처분을 한 사실, 1981. 12.경 이 사건 토지들 중 7필지의 토지가 하천구역으로, 2필지의 토지가 연안구역으로 하천대장에 등재되어 있었다가 1997. 12.경 모두 하천구역으로 지정되어 하천대장에 등재되었고, 방천리 16-1, 18 토지를 제외하고는 그 지목이 모두 유지 또는 천(천) 사실, 이 사건 토지들은 원래 국가하천인 금호강의 중간에 삼각주 모양으로 된 토지로서 침수가 잦았는데, 경상북도가 1992 - 1993년경 그 중 일부를 매입하면서 저수호안을 축조하고 물길을 돌려 현재와 같이 한쪽 면만이 금호강과 접한 형태가 되었던 사실, 피고는 1997년 금호강 하천정비기본계획을 수립하면서 수위조사를 의뢰하였는데, 당시 금호강에 있던 수위관측소의 수위 및 유량관측자료가 부족하여 수위관측자료에 의한 수위분석방법 대신 유역 주변의 우량관측소 10곳의 강우기록을 근거자료로 하여 유역 내 강우량 및 홍수량을 산출하고, 산출된 홍수량을 근거로 당시 일반적으로 사용되던 홍수위 산정 프로그램(일명 hec-2 프로그램)인 각 측량지점 별 수위를 계산하는 방식으로 수위조사가 이루어졌던 사실, 그 수위조사 결과 이 사건 토지들 부근의 1년 빈도수위는 해발표고 22.69m 내지 22.77m이었는데, 방천리 19-1 토지의 해발표고가 위 1년 빈도수위보다 1m 남짓 높았을 뿐 나머지 토지들의 해발표고는 대부분 위 1년 빈도수위와 비슷하거나 그보다 낮았던 것으로 나타났다는 사실 등을 알 수 있다.

위의 사실인정에 드러난 이 사건 토지들의 위치, 저수호안과 제방이 설치되고 성토된 과정, 하천대장에 하천구역으로 등재된 경위 및 공부상 지목, 해발표고와 1년 빈도수위, 위 수위조사방식에 잘못이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 토지들의 대부분은 1997년 무렵 또는 그 이전에 하천구역에 해당하였을 개연성이 적지 아니하고, 하천의 부지이던 토지가 그 후 성토 등으로 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓이더라도 국유재산법 등 관계 법령에 의하여 용도폐지를 하지 아니한 이상 여전히 하천법상의 하천에 해당한다고 볼 것이며( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92누18528 판결 참조), 가령 이 사건 토지들이 하천구역에 해당하지 아니한다고 하더라도 앞서 본 여러 사실관계와 위에서 본 법리에 비추어 선행행위인 이 사건 하천복구처분은 그의 하자가 중대하고 명백한 당연무효의 처분이라고 할 수 없고, 이 사건 토지들이 하천인지의 여부가 계고처분 자체의 하자가 된다고도 할 수 없어 이 사건 계고처분이 위법하다고 할 수 없다.

원심이, 불법성토된 토사가 마치 이 사건 토지들이 아닌 최명규가 경상북도로부터 대부받은 토지의 지상에 있는 것으로 보고 이 사건 계고처분의 적법 여부에 관하여 설시한 부분은 잘못된 것이기는 하나, 이 사건 계고처분이 위법하지 않다고 보고 원고의 이 사건 청구를 기각한 결론은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 이 사건 토지들이 하천인지의 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위반하였다는 등의 잘못 또는 입증책임과 하자 있는 행정행위의 당연무효에 관한 법리를 오해하였다거나 판결이유를 갖추지 못하였다는 등의 잘못은 없다.

3. 결 론

상고이유서와 각 보충상고이유서 중의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 원고가 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.