2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

피고가 2004. 9. 2. 원고에 대하여 한 각 노인주거복지시설 설치신고반려처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

제1심 판결 해당란 기재와 같다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

① 원고는 법령에 규정된 제반 시설 기준 등을 모두 충족하여 이 사건 설치신고를 하였음에도, 피고가 막연히 노인복지법 시행규칙 제17조 를 준수한 후 설치신고를 하라는 이유로 이 사건 처분을 한 것은 처분에 이유를 부기하지 않은 하자가 있는 것이고, ② 피고는 이 사건 설치신고에 대하여 신고서 및 첨부서류에 대한 형식적 심사권만 있으므로, 60세 미만의 부적격자가 입소한 것을 이유로 위 신고를 반려할 수 없고, 원고는 60세 이상의 자에게만 이 사건 주택을 분양하였으나, 그 후 분양받은 자들이 이를 60세 미만의 자들에게 처분한 것으로, 이는 원고가 책임질 수 있는 부분이 아니어서 이를 이유로 이 사건 설치신고를 반려할 수는 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관련법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이유부기의 하자에 관하여 보건대, 갑 제7호증의1, 2의 각 기재에 의하면 피고는 이 사건 처분의 통보를 하면서, 처분 통보서에 “2. 노인복지법 시행규칙 제17조 (노인주거복지시설의 시설기준 등)를 준수한 후 설치신고 하시기 바라며”라고 기재한 후, 그 밑에 “○ 또한 노인복지법 시행규칙 제17조 제1항 관련 [별표2] ’2. 유료양로시설 및 유료노인복지주택의 설치에 관한 특례’에 의하여 ‘유료노인복지주택으로서의 이용을 제한할 우려가 있는 권리를 당해 토지 및 건물에 설정하여서는 아니된다’고 하였으나, ○ 현지 출장 및 관련 공부를 확인한 결과 노인복지법시행규칙 제14조 를 위반하여 비 입소대상자를 입소시키고 있으며, 60세 미만의 자가 권리를 설정하고 권리설정 당해자인 비 입소대상자가 입소하여 생활하고 있으므로 노인복지법시행규칙 제17조 를 위반하여 반려함.”이라고 기재한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면, 피고가 처분사유로서 들고 있는 노인복지법 시행규칙 제17조 위반이란 위 조항 별표2에서 들고 있는 노인주거복지시설의 여러 가지 시설기준 중 위 특례조항을 위반한 것을 의미하며, 이러한 이유로 피고가 이 사건 처분을 하고 있음을 충분히 알 수 있다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로 피고가 설치신고 수리시 실질적 심사를 하여 이 사건 주택에 60세 미만의 입주자가 입소한 것을 이유로 설치신고 수리를 거부할 수 있는지에 관하여 본다.

(가) 먼저 피고에게 실질적 심사권이 있는지 여부를 본다.

구 노인복지법(2005. 3. 31. 법률 제7452호로 개정되기 전의 것, 이하 같고, 줄여서 구법이라고만 한다) 제33조 는 ‘국가 또는 지방자치단체외의 자가 노인주거복지시설을 설치하고자 하는 경우에는 시·도지사에게 신고하여야 한다’고 규정하고, 법시행령 제26조 제1호 는 신고수리의 권한을 시장에게 위임하고 있고, 구 노인복지법 시행규칙(2005. 6. 8. 보건복지부령 제317호로 개정되기 전의 것, 이하 같고, 줄여서 구법시행규칙이라고만 한다) 제16조 는 신고에 필요한 사항들을 규정하고 있다.

한편, 구법 제4조 는 국가와 지방자치단체에게 노인의 보건 및 복지증진의 책임을 규정하고, 제42조 는 복지실시기관은 노인복지시설을 설치·운영하는 자로 하여금 당해 시설 또는 사업에 관하여 필요한 보고를 하게 하거나 관계공무원으로 하여금 당해 시설 또는 사업의 운영상황을 조사하게 하거나 장부 기타 관계서류를 검사하게 할 수 있도록 규정하고, 제43조 는 노인복지시설이 노인복지법령을 위반한 경우 행정청으로 하여금 사업의 정지 또는 폐지를 명령할 수 있도록 규정하고, 제47조 는 일정한 노인복지시설에 대하여는 국가 또는 지방자치단체가 설치·운영에 필요한 비용을 보조할 수 있도록 규정하고, 제49조 는 노인복지시설에서 노인을 위하여 사용하는 건물·토지 등에 대하여는 조세감면규제법 등 관계법령이 정하는 바에 의하여 조세 기타 공과금을 감면할 수 있도록 규정하고, 제56조 는 신고하지 아니하고 복지시설을 설치·운영한 자에게는 형벌을 가하도록 규정하고 있는바, 이러한 규정들을 종합하면, 이 사건 설치신고는 행정청이 법령 위반사항이 없는지 등을 심사하여 수리여부를 결정해야 하므로, 설치신고는 수리를 요하는 신고이고, 행정청은 노인주거복지시설이 시설기준에 적합한지 등을 판단하여 수리여부를 결정할 실질적인 심사권을 보유하고 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고가 형식적 심사만을 한 후 수리하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

(나) 다음으로 피고가 이 사건 설치신고 수리 시점을 기준으로 실질적 심사를 할 수 있는가에 대해 살펴본다.

구법 시행규칙 제16조 제1항 에 의하면 노인주거복지시설을 설치하고자 하는 자는 신고시 각 호에서 정하는 서류를 첨부하게 되어 있는데 그 중에는 입소보증금·이용료 기타 입소자의 비용부담 관계서류 1부, 사업계획서 1부, 시설을 설치할 토지 및 건물의 소유권을 증명할 수 있는 서류가 포함되어 있다. 또한, 구법 제33조 제3항 의 규정에 따라 시설 등에 관한 기준을 정한 구법 시행규칙 제17조 에서는 노인주거복지시설 별로 시설기준과 직원배치기준, 운영기준 등은 별표 2, 3과 같다고 정하고 있으며, 위 별표 3에서는 노인주거복지시설을 설치하고자 하는 자는 입소정원 및 모집방법 등에 관한 사항, 입소계약에 관한 사항, 입소보증금, 이용료 등에 관한 사항을 정한 운영기준을 두어야 하고, 연계의료시설과의 제휴계약 등을 체결해야 한다고 정하고 있다. 마지막으로, 구법 제40조 제1항 에 의하면 노인주거복지시설을 설치한 자가 설치신고사항 중 보건복지부령이 정하는 사항을 변경하거나 그 시설을 폐지하고자 할 때에는 미리 신고하고 폐지할 수 있도록 되어 있고, 구법 제43조에 제1항 제1호 에 의하면 노인주거복지시설이 설치신고 후에라도 구법 제33조 제3항 의 시설 등에 관한 기준에 부적합하게 된 때에는 시장 등은 사업의 정지 또는 폐지를 명할 수 있게 되어 있다.

그렇다면, 노인주거복지시설의 완공 이전에는 위 설치신고시 첨부해야 할 건물의 소유권을 증명할 수 있는 서류를 구비할 수 없고, 위 표에서 정하는 직원배치나 운영기준 등을 정할 수 없다고 보이는 점, 노인주거복지시설은 설치신고 당시만 아니라 계속하여 시설 등에 관한 기준에 부합하여야 하는 점 등에 비추어 피고로서는 원고가 한국토지공사로부터 노인시설용지의 용도로 사용하는 것을 조건으로 이 사건 주택의 부지를 매수하였고, 피고로부터 노인복지시설로 건축허가를 받아 허가 내용대로 건축하여 사용승인을 받았으며, 이 사건 주택 중 1단지의 집합건물등기부에 건물내역이 노인복지시설로 되어 있다는 사정만으로 설치신고를 수리할 것이 아니라 건물 완공 후 설치신고 수리 시점을 기준으로 당해 시설이 시행규칙에서 정하는 노인주거복지시설로서의 시설 등에 관한 기준에 부합하도록 신고요건을 구비하였는지 심사한 후 수리여부를 결정할 수 있는 실질적 심사권이 있다고 할 것이다.

(다) 마지막으로 이 사건 주택에 60세 미만의 부적격자가 입소한 것을 이유로 이 사건 불수리처분을 할 수 있는지 여부에 대하여 판단한다.

구법 제31조 , 제32조 제1항 에 의하면, 노인복지시설은 노인주거복지시설, 노인의료복지시설, 노인여가복지시설, 재가노인복지시설, 노인보호전문기관으로 나뉘고, 제32조 제2항 및 제33조 제3항 에 의하면, 노인주거복지시설의 입소대상·입소절차 및 분양·임대 등에 관하여 필요한 사항 및 노인주거복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하게 되어 있는데, 구법 시행규칙 제14조 제1항 에서는, 노인주거복지시설을 다시 양로시설, 실비양로시설, 유료양로시설, 실비노인복지주택, 유로노인복지주택으로 나누고 각 시설의 입소대상자를 정하면서 이건 노인주거복지시설 중 유료노인복지주택의 입소대상자는 원칙적으로 60세 이상의 자로 한정하고 있고, 법 시행규칙 제15조 는 각 노인주거복지시설 별로 입소대상자들이 입주할 수 있는 절차 등을, 제16조 는 노인주거복지시설의 설치신고 절차를 규정하고 있으며, 제17조 는 구법 제33조 의 규정에 의한 노인주거복지시설 별로 시설기준과 직원배치기준, 운영기준 등은 별표 2, 3로 정하면서 유료노인복지주택의 경우 통상의 공동주택과는 달리 영양사, 사회복지사 3급 이상의 자격증을 가진 상담지도원, 부대복지시설관리에 필요한 관리인 등을 직원으로 두어야 하고, 운영기준에 입소정원 및 모집방법 등에 관한 사항, 입소계약에 관한 사항, 입소보증금, 이용료 등에 관한 사항을 두어야 하며, 연계의료시설과의 제휴계약 등을 체결하도록 하고 있다.

한편, 유료노인복지주택 건축을 신청하는 건설업자에 대해서는 관리사무소, 가스공급시설, 어린이 놀이터, 유치원, 주민운동시설, 경로당 등의 시설에 관한 기준이 일반 아파트보다 완화되어 적용되고, 세대별로 확보해야 할 주차공간도 일반 공동주택보다 적게 적용되며, 경기도 도세감면조례에 따라 취득세와 등록세의 감면 혜택도 주어진다.

그렇다면, 유료노인주택에 대하여 일반 공동주택과 다른 별도의 시설 및 운영기준이 적용되고, 시설 기준이나 세제에서의 혜택도 주어지는 점 등에 비추어 이 사건 설치신고를 받은 피고는 이 사건 유료노인복지주택의 시설 및 운영기준이 위 법령에 부합하는지 확인할 뿐만 아니라 이 사건 유료노인복지주택이 적법한 입소대상자에게 분양되었는지, 설치신고 당시 자격있는 입소대상자가 입주하였는지까지 확인하여 설치신고 수리여부를 결정할 수 있다 할 것인데, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 2, 을 제6호증의 1 내지 10, 을 제8호증, 을 제11호증의 1 내지 5, 을 제20호증의 1, 2, 을 제21호증의 1, 2, 을 제26호증의1 내지 4, 을 제27호증의 1 내지 11의 각 기재에 의하면, 이 사건 주택은 건축허가 이후 60세 이상인 자들에게만 분양되었으나, 분양 이후 입주권이나 소유권이 입소부적격자들에게 이전되어 이 사건 설치신고일인 2005. 6.경에는 약 70%에 가까운 입소부적격자들이 입주해 있는 사실이 인정되므로, 피고가 입주부적격자의 입주를 이유로 이 사건 설치신고를 반려한 처분은 적법하다.

이에 대하여 원고는, 60세 이상의 자에게만 이 사건 주택을 분양하였으나, 그 후 분양받은 자들이 이를 60세 미만의 자들에게 처분한 것으로, 이는 원고가 책임질 수 있는 부분이 아니어서 이를 이유로 이 사건 설치신고를 반려할 수는 없다고 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 노인주거복지시설로 설치신고가 되면 시설기준과 세제상의 혜택이 주어지는데 설치신고 당시 입소자의 대부분이 부적격자라면 그러한 혜택을 줄 필요가 없다고 보이는 점, 구법 제40조 제1항 에서는, 노인주거복지시설을 설치한 자가 설치신고사항 중 보건복지부령이 정하는 사항을 변경하거나 그 시설을 폐지하고자 할 때에는 미리 신고하고 폐지할 수 있도록 되어 있고, 구법 제43조에 제1항 제1호 에 의하면 노인주거복지시설이 설치신고 후에라도 제33조 제3항 의 시설 등에 관한 기준에 부적합하게 된 때에는 시장 등은 사업의 정지 또는 폐지를 명할 수 있게 되어 있어, 노인주거복지시설에 관하여 건축허가를 받은 이후라도 더 이상 노인주거복지시설로 사용할 수 없게 된다면 시설을 폐지할 수 있도록 정한 점, 구법 시행규칙 제17조 의 별표 2, 3에 의하면 유로노인복지주택에 입소하려는 자는 노인주거복지시설에 고유한 직원들의 임금 및 부대복지시설의 관리비용을 추가로 부담하는 것이 전제되어 있다고 할 것인데 이 사건과 같은 노인주거복지시설에 있어 입소 부적격자가 입주자의 대다수가 된다면 노인주거복지시설에 고유한 직원들의 임금 및 부대복지시설의 관리비용을 누가 부담할 것인지에 대한 문제가 발생하게 되는바, 만약 적격자들만 그 비용을 부담하도록 한다면 적격자들에게는 분양 당시에는 예상하지 못한 추가 부담액이 발생하게 되고, 입주자 전체가 분담하게 된다면 비적격자인 입주자는 위 시설 등의 수혜자가 아니면서도 비용을 분담하게 되어 입주자 간에 그 비용 분담에 관하여 분쟁이 생길 여지가 있고, 그 때문에 구법 시행규칙 제14 , 15조 에서는 입소대상자와 입주절차를 정하고, 별표 3에서는 운영기준에 입소정원 및 모집방법 등에 관한 사항을 포함하도록 하여 노인주거복지시설을 설치하려는 자로 하여금 시행규칙 제14조 제1항 제5호 의 적격자만을 입소자로 하는 운영기준을 세우고 부적격자에 대한 입주를 거부하여 적격자들만 입주하도록 하여 노인주거복지시설로 이용될 수 있도록 하는 의무를 부과하였다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 이 사건 설치신고가 수리되기 위해서는 시행규칙 제14조 제1항 제5호 에서 정하는 적격자가 입소하였다는 요건이 충족되어야 한다고 할 것이므로 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 피고의 항소는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.