함에 있어서, 장교 등의 경우에는 전투에 종사한 기간을 3배로 계산하여 합산하는데 반하여 병의 경우에는 이를 3배로 계산하지 않고 복무기간만 산입하도록 함으로써 장교 등에 비하여 불리하게 차별취급하는 것은 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 이를 가리켜 자의적인 차별이라고 할 수 없다.

군인연금법(1981. 3. 24. 법률 제3397호로 개정된 것) 제16조(복무기간의 계산) ①～③ 생략

④ 전투에 종사한 기간은 이를 3배로 계산한다.

② 퇴직한 공무원·군인 또는 사립학교교직원(공무원연금법·군인연금법 또는 사립학교교원연금법의 적용을 받지 아니하였던 자는 제외한다)이 공무원으로 임용된 때에는 본인이 원하는 바에 따라 종전의 해당 연금법에 의한 재직기간 또는 복무기간을 제1항의 재직기간에 합산할 수 있다.

③ 공무원으로 임용되기 전의 병역법에 의한 현역병 또는 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사관의 복무기간(방위소집에 의하여 실역에 복무한 기간을 포함한다)은 제1항의 재직기간에 산입한다.

④ 제2항 및 제3항의 규정에 의한 재직기간 또는 복무기간과 법률 제3586호 공무원연금법개정법률 부칙 제7조 제2항의 규정에 의한 재직기간은 제42조 제4호의 규정에 의한 퇴직수당 지급에 있어서는 제1항의 재직기간에 이를 합산 또는 산입하지 아니한다.

⑤ 제42조 제4호의 규정에 의한 퇴직수당 지급에 있어서의 재직기간의 계산에

있어서는 다음 각호의 사유로 인한 휴직을 제외한 휴직기간, 직위해제기간 및 정직기간은 그 기간의 2분의 1을 각각 감한다.

1. 공무상 질병·부상으로 인한 휴직

2. 병역법에 의한 병역복무를 마치기 위한 휴직

3. 국제기구 또는 외국기관에 임시고용됨으로 인한 휴직

4. 기타 법률의 규정에 의한 의무를 수행하기 위한 휴직

공무원연금법 제24조(재직기간의 합산방법) ① 제23조 제2항의 규정에 의하여 재직기간 또는 복무기간의 합산을 받고자 하는 자는 공무원으로 임용된 날부터 2년 이내에 재직기간합산신청서를 소속기관의 장을 거쳐 공원에 제출하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의하여 재직기간의 합산신청을 하여 합산을 인정받은 자는 퇴직 당시에 수령한 퇴직급여액〔제64조(사립학교교원연금법 제42조에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 군인연금법 제33조의 규정에 의하여 급여액에 제한을 받은 때에는 그 제한이 없는 경우에 받았어야 할 급여액으로 한다〕또는 반환받은 기여금에 대통령령이 정하는 이자를 가산하여 공단에 반납하여야 한다. 다만, 재직기간의 합산을 받은 자가 퇴직연금·조기퇴직연금 또는 퇴역연금의 수급자인 경우에는 연금인 급여에 한하여 이를 반납하지 아니한다.

③ 제2항의 규정에 의하여 반납하여야 할 퇴직급여액 또는 반환받은 기여금과 이자(이하 “반납금”이라 한다)는 대통령령이 정하는 바에 따라 분할하여 납부하게 할 수 있다. 이 경우에는 대통령령이 정하는 이자를 가산한다.

④ 공단은 재직기간합산의 인정을 받은 자가 합산인정된 재직기간의 전부 또는 일부의 합산제외를 신청하거나 반납금을 6월 이상 체납한 경우 합산제외를 신청한 기간 또는 합산승인된 재직기간에서 납부한 반납금에 상당하는 재직기간을 공제한 기간의 합산을 제외할 수 있다.

헌재 1995. 7. 21. 94헌바27 등, 판례집 7-2, 82, 89-90

헌재 1997. 5. 29. 94헌마33 , 판례집 9-1, 543

헌재 1999. 4. 29. 97헌마333 , 공보 34, 407

헌재 1989. 5. 24. 88헌가37 등, 판례집 1, 48

헌재 1991. 2. 11. 90헌가27 , 판례집 3, 11

대리인 변호사　박현근

당해사건　서울고등법원 96구25465 재직기간합산불승인처분취소

가. 사건의 개요

청구인은 1966. 4. 1. 현역병으로 징집되어 군(해병대)에 입대한 후 같은 해 10. 12. 주월 한국군 해병청룡부대 소속으로 월남에 파병되어 1967. 12. 23. 귀국할 때까지 전투에 종사하였고, 1968. 6. 30. 병장으로 전역한 후 같은 해 8. 10. 국가공무원으로 임용되어 국세청 소속 관서에서 재직하다가 1996. 9. 30. 명예퇴직하였다.

청구인은 공무원으로 재직중이던 1995. 12. 30. 공무원연금관리공단에 월남 파병기간의 2배를 공무원연금법상의 재직기간에 더 합산하여 줄 것을 신청하였으나, 공무원연금법상 합산대상이 아니라는 이유로 거부되었다.

그러자 청구인은 서울고등법원에 공무원연금관리공단을 상대로 위 재직기간합산불승인처분의 취소를 구하는 행정소송(96구25465)을 제기하였고, 그 소송계속 중, 병이 군복무를 마치고 공무원으로 임용된 때에는 장교 등의 경우와 달리, 전투기간을 3배로 계산하지

아니하고 복무기간만 공무원연금법상 공무원의 재직기간에 산입하도록 하는 것은 불합리한 차별로서 평등의 원칙에 위반된다는 이유로 공무원연금법 제23조 제2항, 제3항 및 군인연금법 제16조 제4항, 제5항, 제6항에 대하여 위헌여부심판의 제청신청(97부135)을 하였으나 1997. 4. 10. 본안과 함께 기각되었다.

이에 청구인은 군인연금법 제2조와 제16조 및 공무원연금법 제23조 제2항과 제3항이 헌법상 평등의 원칙에 위반된다면서 1997. 4. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 군인연금법 제2조와 제16조 및 공무원연금법 제23조 제2항과 제3항의 위헌을 주장하고 있으나, 청구인의 주장과 같이 군복무기간 중 전투에 종사한 기간을 공무원연금법상 공무원의 재직기간에 산입함에 있어서, 장교·준사관 및 지원에 의하여 임용된 하사관(이하 “장교 등”이라 한다)은 3배로 계산하는데 반하여, 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사관 및 병(이하 “병”이라 한다)의 경우에는 이를 3배로 계산하지 아니하고 복무기간만 산입하는 것은 군인연금법 제2조 단서가 병을 원칙적으로 법 적용대상에서 제외함으로써 전투에 종사한 기간을 3배로 계산하도록 규정한 같은 법 제16조 제4항의 적용이 배제되기 때문이다.

그러므로 이 사건 심판대상은 군인연금법(1981. 3. 24. 법률 제3397호로 개정된 것)제2조 단서와 제16조 제4항(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)으로 봄이 상당하며 그 내용은 다음과 같다.

(군인연금법 제16조의 다른조항과 군인이 공무원으로 임용된 때에는 본인이 원하는 바에 따라 종전의 해당 연금법에 의한 복무기간을 공무원의

재직기간에 합산할 수 있다는 내용의 공무원연금법 제23조 제2항 및 공무원으로 임용되기 전의 병역법에 의한 현역병 또는 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사관의 복무기간은 공무원의 재직기간에 산입한다고 규정한 같은 조 제3항 등은 이 사건의 청구취지와 관련이 없다).

제2조(적용범위)이 법은 현역 또는 소집되어 군에 복무하는 군인에게 적용한다. 다만, 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사관 및 병에게는 제31조에 한하여 이를 적용한다.

제16조(복무기간의 계산)④전투에 종사한 기간은 이를 3배로 계산한다.

2. 청구인의 주장, 서울고등법원의 위헌제청신청기각이유 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

장교 등도 단기복무일 경우에는 그 의무복무기간이 3년 내지 4년에 불과하여 병의 복무기간과 큰 차이가 없고, 또 군인이 전투에 종사하면서 위험을 부담하는 것은 장교 등과 병사이에 차이가 있을 수 없다. 따라서 군복무를 마치고 공무원으로 임용된 자의 군 복무기간을 공무원연금법상 공무원의 재직기간에 산입할 때, 장교 등의 경우에는 전투에 종사한 기간을 3배로 계산하도록 되어 있음에도 불구하고, 병의 경우에는 이를 3배로 계산하지 아니하고 복무기간만 그대로 산입하도록 하는 것은 불합리한 차별로서 헌법 제11조의 평등의 원칙에 위반되는 것이다.

나. 서울고등법원의 위헌제청신청기각이유

모든 국민이 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 지고 있는 점(헌법 제39조 제1항), 군인이 상당한 연한 성실히 근무하고 퇴

직하거나 심신의 장애로 인하여 퇴직 또는 사망한 때 또는 공무상의 질병ㆍ부상으로 요양하는 때에 본인이나 그 유족에게 적절한 급여를 지급함으로써 본인 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여함을 목적으로 하는 군인연금법의 입법취지(군인연금법 제1조)등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 군복무기간을 공무원 재직기간의 산입에 있어 병을 장교 등과 차별 내지 구별한다고 하여 이를 불합리한 차별이라고는 보기 어렵다.

다. 총무처장관 및 공무원연금관리공단의 의견요지

군인연금법상의 전투종사기간 가산제도는 이 법의 적용대상이 되는 장기근속 직업군인의 위험직무종사에 대한 보상적 차원에서 그 재원을 전액 국가에서 부담하도록 마련된 특수한 제도인데 반하여, 공무원연금법은 공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리향상을 목적으로 하는 것으로 그 급여는 실제 공무원으로 재직한 기간을 기초로 산정하는 것이 원칙이며, 사병복무기간이라 하여 일반 공무원 재직기간과 달리 실제 복무기간 이외의 전투종사기간을 추가로 가산해 줄 이유가 없다. 따라서 군인연금법에서 전투종사기간 가산제도를 규정하고 있다 하여 공무원연금법에 동일한 제도를 획일적으로 규정할 이유가 없으며 이를 도입하지 않았다고 하여 헌법상의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

라. 국방부장관의 의견

위 총무처장관 및 공무원연금관리공단의 의견과 대체로 같다.

3. 판　단

가. 연금제도와 평등의 원칙

헌법 제34조 제1항은 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를

가진다”고 규정하고 있고 제2항은 “국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다”고 규정하고 있다. 이에 따라 국가는 국민의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 노력하여야 하고, 입법자는 사회보장과 사회복지의 증진을 위하여 적극적인 입법활동을 하며, 이러한 법률을 제정할 때에는 국가의 재정능력, 국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 여러가지 사회적·경제적 여건 등을 종합하여 합리적인 수준에서 결정하여야 하며 그와같은 정책판단의 과정에서 입법자는 광범위한 입법형성의 자유를 가진다.

그리고 연금제도는 대표적인 사회보장제도이며, 군인연금제도와 공무원연금제도는 군인 또는 공무원이 퇴직하거나 사망한 때에 본인 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여하기 위한 사회보험으로서, 연금법상의 급여는 본인들이 기여금을 납부한다는 점에서 후불임금의 성격도 가미되어 있고, 아울러 공로보상 또는 은혜적 급여의 성격도 함께 가지고 있기는 하나, 기본적으로는 사회보장적 급여로서의 성격을 가진다(헌재 1994. 6. 30. 92헌가9 , 판례집 6-1, 543, 549-550; 1995. 7. 21. 94헌바27 등, 판례집 7-2, 82, 89-90).

따라서 입법자는 연금수급권의 구체적 내용, 즉 그 시행시기를 언제부터로 할 것인지, 지급대상을 어떤 범위로 한정할 것이며 지급액은 어느 정도로 할 것인지, 급여액 산정의 기초가 되는 재직기간은 얼마로 할 것이며 재직기간의 계산은 어떤 방법으로 할 것인지 등을 법률로 형성함에 있어 광범위한 형성의 자유를 가진다(헌재 1997. 5. 29. 94헌마33 , 판례집 9-1, 543, 554; 1999. 4. 29. 97헌마333 , 공보 34, 407, 410 참조).

다만 국가가 입법을 통하여 사회보장의 증진에 기여한다 하더라

도 수혜의 정도에 따라 효과에 차별이 생길 수 있고 나아가 평등의 원칙에 반하는 결과에 이를 수 있으므로, 이러한 측면에서 입법자의 형성의 자유도 제한을 받을 수 있다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌여부

(1)이 사건 법률조항에 의하여 군복무기간을 공무원연금법상 공무원의 재직기간에 산입함에 있어서, 장교 등의 경우에는 전투에 종사한 기간을 3배로 계산하는데 반하여, 병의 경우에는 이를 3배로 계산하지 아니하고 복무기간만 그대로 산입함으로써 장교 등에 비하여 병이 결과적으로 불리하게 차별취급을 받고 있는 것은 사실이다.

그러나 헌법 제11조 1항이 규정하고 있는 평등의 원칙은 ‘본질적으로 같은 것을 같게, 다른 것을 다르게’ 취급해야 한다는 것을 의미한다. 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니며 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안된다는 상대적ㆍ실질적 평등을 뜻한다. 따라서 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 위반될 뿐이다(헌재 1989. 5. 24. 88헌가37 등, 판례집 1, 48, 54; 1991. 2. 11. 90헌가27 , 판례집 3, 11, 24 참조).

특히 사회보장적 급여인 연금제도와 같은 수혜적 성격의 법률에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로, 제정된 법률의 내용이 객관적으로 인정되는 합리적인 근거를 전혀 가지지 못하여 현저히 자의적일 경우에만 헌법에 위반된다고 할 수 있다.

(2)그러므로 위와 같이 장교 등에 비하여 병을 불리하게 차별

취급하는 데에 합리적인 이유가 있는지가 문제이며, 양자의 차이점 등을 살펴본다.

(가)장교 등은 헌법 제39조 제1항에 규정된 국민의 기본의무인 국방의 의무의 범위를 넘어 전문적으로 복무하는 군인으로서, 의무복무기간이 장교의 경우 장기복무장교는 10년, 단기복무장교는 3년이고, 준사관은 5년이며, 하사관의 경우 장기복무하사관은 7년, 단기복무하사관은 4년으로(군인사법 제7조)비교적 장기간이고, 그 직무의 전문성으로 인하여 학력 및 자격에 기초를 두고 직무수행에 필요한 능력을 검정하기 위한 공개채용시험 또는 전형에 의하여 임용하며(군인사법 제9조), 임용결격사유 등 임용에 관계되는 사항이 법률로 규정되어 있다(군인사법 제10조). 또, 이들은 영외거주가 가능하며(육군복무규정 제48조 제1호)봉급도 일반 공무원에 상응하는 수준이다(공무원보수규정 제5조, 별 표3, 13).

이에 반하여, 병은 헌법상 국방의 의무의 범위내에서 그 의무를 이행하기 위하여 복무하는 군인으로서, 의무복무기간이 2년(육군)에서 2년 6월(해군 및 공군)로 비교적 단기간이고(병역법 제18조 제2항), 특별한 임용절차없이 징병검사결과 현역병입영대상자로 처분된 사람은 모두 징집을 통하여 입영된다(병역법 제15조 제1항). 또 이들은 군부대내에서 거주하는 것이 원칙이며(병역법 제18조 제1항)봉급도 극히 소액이다(공무원보수규정 제5조, 별표 13).

(나)위와 같이 장교 등은 비교적 장기간 전문적으로 군에 복무하므로, 국가가 군복무를 마치고 이후의 생활안정과 복리향상을 위하여 사회보장적 제도를 마련해 주어야 할 필요성이 매우 크며, 또 봉급이 일반공무원과 별 차이가 없으므로 군복무기간 중 봉급의

일부를 강제로 적립하게 하고 국가가 재원의 일부를 부담하여 일정한 사유가 발생할 때에 급여를 지급하도록 하는 연금제도를 시행하는데에 적합하다.

이에 반하여, 병은 헌법상 모든 국민이 지고있는 국방의 의무를 이행하기 위하여 비교적 단기간 군에 복무하므로 국가가 제대 이후 특별히 사회보장적 제도를 마련하여야 할 필요성이 크지 않으며, 봉급도 극히 적어 기본적으로 사회보험의 성격을 가진 연금제도에 적합하지 않다.

(다)위와 같은 법률적 지위와 사회보장의 필요성 및 연금제도에의 적합성 등의 차이에 따라 장교 등과 병은 군복무기간을 공무원연금법상 공무원의 재직기간으로 산입하는 취지가 서로 다르며, 입법자는 ‘합산’과 ‘산입’으로 양자를 구분하고 있다.

군인연금법의 적용을 받던 장교 등의 군복무기간의 합산제도는 공무원 또는 사립학교교원의 재직기간의 합산과 함께 규정되어 있으며(공무원연금법 제23조 제2항), 각 연금은 공적연금으로서 본인이 급여비용의 일부를 부담하고 사용자인 국가 등도 비용의 일부를 부담한다는 점에서 같고, 급여의 종류와 재직기간 및 급여액의 산정방법 등이 서로 유사하다. 이에 따라 합산방법도 본인이 원하는 바에 따라 신청에 의하여 이루어지며, 퇴직당시에 수령한 퇴직급여액 또는 반환받은 기여금에 일정한 이자를 가산하여 공무원연금관리공단에 반납하도록 하고 있다(공무원연금법 제24조 제1항, 제2항). 재직기간의 합산제도는 바로 이러한 유사점과 상호 중복가입이 불가능한 점을 고려하여 공무원 재직기간만으로는 연금수급이 가능한 20년에 미치지 못한 경우에도 유사제도간의 연계를 통하여 연

금수급이 가능하도록 하기 위한 것이다.

이에 반하여, 공무원으로 임용되기 전의 병의 복무기간을 산입하는 제도는 공무원으로 임용된 후 군복무를 한 자들과의 형평을 위한 것이다. 병역의무를 필하기 위하여 휴직 중인 공무원은 직무에 종사하지는 못하나 신분은 보유하는데(국가공무원법 제71조 제1항 제3호, 제73조 제1항), 공무원연금법상 종래에는 공무원의 재직기간을 계산할 때 모든 휴직기간은 2분의 1을 감하도록 하였으나(1972. 12.6. 법률 제2354호로 개정된 공무원연금법 제3조 제4항)그 후 법률이개정되면서 병역의무를 위한 휴직기간은 2분의 1을 감하지 않도록 되었고(1982. 12. 28. 법률 제3586호로 전문개정 된 공무원연금법 제23조 제4항, 그 후 1991. 1. 14. 법률 제4334호로 개정되면서 제23조 제5항으로 되었음), 이에 따라 이들과의 형평을 고려하여 동시에 위와 같이 군복무기간의 산입제도를 신설하게 된 것이다. 따라서 산입방법도 병역복무를 위한 휴직의 경우와 같이 법률상 당연히 합산하도록 하고 있으며, 공무원연금관리공단에 공무원으로 임명된 날이 속하는 달의 액수와 같은 금액의 소급기여금만을 납부하도록 하고 있다(공무원연금법 제66조 제3항).

(라)그러므로 이 사건 법률조항이 위와 같이 군복무기간을 공무원연금법상 공무원의 재직기간에 산입함에 있어서, 장교 등의 경우에는 전투에 종사한 기간을 3배로 계산하여 합산하는데 반하여 병의 경우에는 이를 3배로 계산하지 않고 복무기간만 산입하도록 함으로써 장교 등에 비하여 불리하게 차별취급하는 것은 합리적인 이유가 있다 할 것이고 이를 가리켜 자의적인 차별이라고 할 수 없다.

4. 결　론

따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래5.와 같은 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견이 있는 외에는 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조승형의 주문표시에 대한 별개의견

나는 주문표시 중 “군인연금법(……)제2조 단서 및 제16조 제4항은 헌법에 위반되지 아니한다”는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다.

그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7 , 8(병합)구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.