나. 같은 법 제9조 제3항 의 법의

나. 같은 법 제9조 제3항 은 그 제1항 제8호 의 경우 상표등록출원시에 반드시 선등록의 상표권의 소멸이나 상표의 무효심결의 확정이 있어야 함을 요구하는 것이다.

1. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제8호 는 상표권이 소멸한 날로부터 또는 상표등록을 무효로 한다는 심결이 있었을 때에는 그의 확정일로부터 1년을 경과하지 아니한 타인의 상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 1년을 경과하지 아니하였는지 여부는 상표등록시를 기준으로 판단하여야 할 것이고 상표출원시를 기준으로 할 것은 아니라는 것이 당원의 견해 이다.( 당원 1980.3.25. 선고 79후68 판결 ; 1986.2.11. 선고 85후76 판결 ; 1987.9.8. 선고 86후65 판결 각 참조)

2. 원심이 확정한 사실에 의하면, 선등록의 인용상표는 1984.8.9. 등록되었으나 같은 법 제9조 제1항 제11호 에 의하여 무효로 한다는 심결이 있었고 이 등록무효심결이 1988.1.8. 확정되었다는 것이고, 본원상표는 같은 해 1.26. 출원되었다는 것인바, 이와 같이 본원상표 출원 이전에 인용상표등록이 무효로 확정된 경우에는 그로부터 1년을 경과하였는지 여부는 상표등록시를 기준으로 판단할 것이고, 본원상표출원시에 1년이 경과되지 아니하였다는 이유만으로는 그 등록을 거절할 수 없다고 할 것이고, 같은 법 제9조 제3항 은 그 제1항 제8호 의 경우 상표등록출원시에 반드시 선등록의 상표권의 소멸이나 상표의 무효심결의 확정이 있어야 함을 요구하는 것이라고 보는 것이 옳을 것이다.

원심이 들고 있는 판례( 당원 1987.11.24. 선고 87후58 판결 )는 같은 법 제9조 제1항 제7호 에 관한 것이지 제8호 에 관한 것이 아니다.

3. 그렇다면 원심결에는 구 상표법 제9조 제1항 제8호 , 제3항 의 해석을 잘못한 위법이 있다고 보아야 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 상고이유의 나머지점에 대한 판단을 할 것 없이 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.