나. "가"항의 경우 취소의 결과 발생한 병의 근저당권설정등기말소의무와 을의 부당이득반환의무는 동시이행관계에 있다고 본 사례

나. "가"항의 경우 취소의 결과 발생한 병의 근저당권설정등기말소의무와 을의 부당이득반환의무는 동시이행관계에 있다고 본 사례.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 60 내지 65 정도의 지능지수를 가진 자로서 기본적인 의사소통은 가능하나 기억력 및 집중력 등에 상당한 정도의 제한을 보여 자신의 집주소, 주민등록번호 등을 기억하지 못하며, 한글 해독능력도 국민학교 저학년생의 수준으로 자기 행위의 결과를 인식, 판단하여 정상적인 의사결정을 할 수 있는 의사능력이 전혀 없다고 할 정도는 아니나 그러한 능력이 박약하여 통상인의 경우에 비하여 정신적 능력 또는 지능이 박약한 사실, 소외 1은 원고와 같은 마을에 거주하고 있어 원고가 앞서 본 바와 같이 정신적 능력이 박약한 자라는 사실을 잘 알고 있으면서 이러한 점을 이용하여 원고로 하여금 그 소유의 부동산을 타에 매도하거나 근저당권을 설정하게 하는 등의 방법으로 금원을 마련하게 하여 위 금원을 편취하거나 원고와 함께 유흥비로 사용하기로 마음먹고 행정서사 사무실을 경영하고 있던 소외 2를 찾아가게 되었는 바, 소외 2는 소외 1과 함께 자신을 찾아 온 원고의 정신능력이 박약하다는 사실을 알고 1989.10.19.부터 1990.4.30.까지 사이에 여러차례에 걸쳐 원고 소유의 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하게 하고 소외 2 또는 그 처인 피고를 대여자 명의로 하여 주로 피고의 자금으로 판시와 같이 합계 금 9,600,000원 가량을 대여한 사실, 그 과정에서 소외 2는 1990.3.6. 그 동안 원고에게 대여하여 준 금원과 같은 날 대여하는 금원을 합하여 임의로 대여금액을 금 14,500,000원으로 정한 후 이를 담보하기 위하여 같은 달 이 사건 각 부동산에 관하여 경료되어 있던 판시 각 근저당권설정등기를 말소하고 원고와의 사이에 피고를 위한 근저당권설정계약을 체결하여 이에 따라 피고가 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 명의로 원심판결 별지등기목록 제1, 2 기재의 근저당권설정등기를 경료하였고, 같은 해 4.30. 같은 날 대여하는 금원을 임의로 금 4,000,000원으로 정한 후 이를 담보하기 위하여 같은 해 5.1. 원고와의 사이에 피고를 위한 근저당권설정계약을 체결하여 이에 따라 피고가 이 사건 각 부동산에 관하여 피고명의로 위 목록 제3기재의 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정하고, 소외 2가 원고에게 대여한 금액은 7회에 걸쳐 선이자, 등기설정비용, 소개료 등의 명목으로 공제한 금원을 합하여 합계 금 18,500,000원이라는 피고의 주장에 대하여는 이에 부합하는 판시 증거는 믿기 어렵고 달리 위 주장을 인정한 증거가 없다면서 이를 배척한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고와 소외 2 사이의 제3자인 피고를 위한 위 각 근저당권설정계약은 당시 요약자인 소외 2의 원고에 대한 기망에 의하여 체결되었다고 할 것이므로, 원고의 위 각 근저당권설정계약 취소의 의사표시가 기재된 1992.4.7.자 준비서면이 같은 날인 원심 제7차 변론기일에서 피고에게 진술됨으로써 위 각 근저당권설정계약은 적법하게 취소되었다고 판단하였다.

2. 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 소외 2가 원고에게 대여한 금원을 금 9,600,000원 가량으로 인정하고, 위 금액을 넘어 금 18,500,000원을 대여하였다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러나 이 사건 근저당권설정계약은 그 자체로서 독자적으로 존재하는 것이 아니라 그 피담보채권의 발생원인이 된 금전소비대차계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이고, 더우기 이 사건의 경우에는 원고가 금전차용행위의 의미도 제대로 모르면서 소외 1과 소외 2의 꾀임에 빠져 당장 돈이 생겨 이를 마음대로 쓸 수 있다는 점에 현혹된 나머지 자신의 전답에 담보권을 설정하고 고리의 사채를 빌려 이를 소외 1이 마음대로 유흥비에 탕진하도록 한 것이어서 비록 실제로 원고에게 금원이 교부된 부분이 있다고 하더라도 그 부분에 관하여 원고가 정상적인 사리판단에 의해 차용하기를 의욕했다고는 할 수 없어 이 사건 근저당권설정계약의 체결원인이 되었던 소외 2의 기망행위는 금전소비대차계약에도 미쳤다 할 것이므로 원고의 이 사건 근저당권설정계약에 대한 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이 하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 소비대차계약을 포함하는 전체에 대한 취소의 효력이 있다 할 것 이고, 그 결과 피고가 원고에 대하여 부담하게 될 근저당권설정등기말소의무는 원고가 피고에 대하여 부담하게 될 부당이득반환의무와 동시이행관계에 있다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 결론을 달리 한 원심판결에는 계약취소 및 동시이행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.