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원고들의 상고를 모두 기각한다 .

1. 피고의 상고이유에 관하여

가. 원심은, 피고는 2009. 1. 6. 경 미래형 교육과정의 개념 정립과 기본방향 개발 등을 위하여 국가교육과학기술자문회의 산하에 교육과정특별위원회를 구성하였고 이후 개편 절차를 교육과학기술부로 하여금 진행하게 하였던 점, 2009. 5. 14. 경 개최된 교육과정특별위원회 5차 회의에서 고등학교 1학년 공통 교과의 교과서는 이미 개발되었기 때문에 일정기간 ( 예컨대 5년 ) ' 2007 개정 교육과정 ' 에 따른 공통 교과의 교과서를 사용할 수 있는 방안을 마련할 필요가 있다는 논의가 이루어진 점, 2009년 교육과정 개정 추진의 일환으로 한국과학창의재단은 2009. 6. 17. 경 ' 과학과 교육과정 모형 개발 및 수업내실화 ' 연구과제를 공모하여 2009. 7. 8. 과학과 교육과정 모형 개발에 관한 연구계약 ( 이하 ' 이 사건 연구계약 ' 이라고 한다 ) 을 체결한 점, 이 사건 연구계약 체결일로부터 약 6개월 후인 2010. 1. 11. 고등학교 1학년 과학 교과서의 체계, 교과서의 채 택방법을 변경하는 이 사건 고시가 이루어진 점, ' 과학과 교육과정 모형 개발 및 수업내실화 ' 연구과제는 기존의 교육과정 및 교육내용을 개정하여 이와 전혀 상이한 과학과 교육과정 모형 개발을 목적으로 하는 것으로서, 이 사건 연구계약을 체결한 것은 기존의 검정심사 절차에 따라 제작된 과학 교과서가 새로운 교육 과정에 활용될 수 없음을 전제로 하는 것인 점 등을 종합하면, 피고 소속 교과서 검정 관련 업무를 담당하는 공무원으로서는 이 사건 연구계약 체결 무렵에는 이 사건 고시에 따라 고등학교 과학 교과서의 체계가 개편되고 교과서 채택방법이 변경될 것을 예견할 수 있었다고 판단하였다 .

그리고 원심은, 원고들이 고등학교 과학 교과서 검정심사본 제작에 비용을 투입하게된 것은 교육과학기술부가 2008. 8. 30. 에 있었던 이 사건 검정실시 공고를 통하여 유인한 결과인 점, 원고들의 교과서 개발은 상당히 장기간에 걸쳐 행해져야 하며 교과서 검정제의 존속을 전제로 할 때 비로소 원고들이 투입한 자금을 회수할 수 있게 되므로 교과서 검정제의 존속에 대한 원고들의 신뢰에 대하여 법적 보호가 부여되지 않으면 안 되는 점 등의 사정에 비추어, 피고 소속 공무원으로서는 이 사건 연구계약 체결 무렵 이 사건 검정실시 공고에 따라 과학 교과서를 개발 중인 원고들에게 교육과정이 개정될 상당한 개연성이 있고, 교육과정이 개정되면 원고들이 계속 비용을 투입하여 과학 교과서를 완성하더라도 활용할 수 없게 될 것이라는 내용의 고지를 함으로써 원고들의 손해가 확대되는 것을 방지할 직무상의 의무가 있다고 판단하였다 .

나아가 원심은, 피고 소속 공무원이 원고들에게 위와 같은 내용을 고지하지 아니한 것이 손해확대방지에 관한 직무상 의무를 위반한 불법행위에 해당한다는 이유로 피고의 손해배상책임을 인정하고, 피고는 원고들에게 이 사건 연구계약 체결 이후 원고들이 지출한 과학 교과서 개발비용 상당을 그 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 판단하였다 .

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다 . ( 1 ) 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 " 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때 " 라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것이다. 여기서 ' 법령에 위반하여 ' 라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위 반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중 · 권력남용금지 · 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다. 따라서 국민의 생명 · 신체 · 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있어서 국민의 생명 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법 규적 · 일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이다. 그러나 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ' 고의 또는 과실로 법령에 위반 ' 하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 때라면 공무원의 부작위로 인하여 침해되는 국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2005 .

6. 10. 선고 2002다53995 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결 등 참조 ) . ( 2 ) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다 . ( 가 ) 교육인적자원부장관은 2007. 2. 28 ' 2007 개정 교육과정 ' 에 관한 고시를 공고하였는데, 위 고시에 의하면 고등학교 1학년에 대하여는 2011. 3. 1. 부터 ' 2007 개정 교육과정 ' 을 적용하는 것으로 되어 있다 .

( 나 ) 교육과학기술부장관은 2008. 8. 30. ' 2007 개정 교육과정 ' 고시에 의하여 개발되는 검정도서에 대하여 2010년 검정심사 실시에 관한 이 사건 검정실시 공고를 하였는데, 위 고시에 따르면 고등학교 1학년 과학 교과서의 검정 출원 기간은 2009. 11. 2. 부터 2009. 11. 6. 까지이다 .

( 다 ) 원고들은 이 사건 검정실시 공고를 보고 검정심사에 응하기 위하여 고등학교 과학 교과서의 검정심사본의 제작에 착수하였다 .

( 라 ) 2009년에 들어 미래형 교육과정의 기본방향 개발을 위하여 국가교육과학기술자 문회의는 그 산하에 교육과정특별위원회를 구성하여 매월 회의를 개최하였고, 교육과학기술부는 ' 2009년 개정 교육과정 ' 의 개발을 통한 교육과정 개편의 준비단계로 국민대토론회, 현장교사 간담회 등을 통하여 의견을 수렴하였다 . ( 마 ) 한편, 그에 따라 고등학교 과학 교과에 대하여도 교과서의 체계나 지도내용에 대한 개편이 논의되었고, 과학기술기본법에 따라 정부에 의하여 설립된 한국과학창의 재단은 그 일환으로 ' 과학과 교육과정 모형 개발 및 수업내실화 ' 라는 연구과제를 공모 하고, 2009. 7. 8. 이 사건 연구계약을 체결하였는데, 그 연구목적은 창의 중심의 미래형 과학과 교육과정 방향 수립, 과학적 창의성 개발을 위한 교육 목표 설정 및 내용체계화, 미래형 과학과 교육과정 구성 체제 및 교육과정 모형 개발, 수업 내실화 측면에서 교수 · 학습 · 평가 개선방안 탐색이다 . ( 바 ) 교육과학기술부장관은 2009. 9. 9. 한국과학창의재단에 교육과정 개정 계획에 따라 2009. 11월 말까지 고등학교 과학 교과의 교육과정 시안 개발을 추진할 것을 요청하였고, 이에 따라 한국과학창의재단은 ' 고교 통합과학 교육과정 시안 ( 통합과학 A .

B ) 의 발표 및 검토 ' 를 안건으로 하여 2009. 10. 21. 경에는 ' 2009 개정 [ 가칭 ] 통합과학 교육과정 토론회 ' 를, 2009. 11. 4. ' 2009 개정 통합과학 A · B ( 가칭 ) 교육과정 시안 공청회 ' 를 열었다. 이후 교육과학기술부 산하 교육과정개발사업단은 ' 2009 개정 교육과정 '에서 과학 교과과정에 통합과학을 도입하는 문제에 대하여 회의를 하였다 . ( 사 ) 한편, 한국과학창의재단은 이 사건 검정실시 공고에 의한 검정출원기간 며칠 전인 2009. 10, 26. ' 수학, 과학 교과서 검정업무가 한국과학창의재단으로 위탁되어 검정수수료 및 접수 일정은 추후 안내할 것 ' 이라고 공고하고, 2009. 10, 30. 사단법인 한국검정교과서에 ' 고1 과학 검정출원을 위한 발행사별 준비 현황조사 ' 라는 공문을 보내면서 ' 2010년 검정심사를 위한 일정은 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정의 개정이 완료되는 대로 별도 공문으로 안내한다 ' 고 통보하였다 . ( 아 ) 교육과학기술부장관은 2009. 12. 23. 초 · 중등학교 교육과정을 ' 2007 개정 교육과정 ' 에서 ' 2009 개정 교육과정 ' 로 개편하는 고시를 공고하였는데, 위 고시에 의하면 ' 2009 개정 교육과정 ' 은 우선 2011. 3. 1. 부터 초등학교 1, 2학년, 중학교 1학년, 고등학교 1학년에 대하여 시행하도록 되어 있다 .

( 자 ) 교육과학기술부장관은 2010. 1. 11. 위 ' 2009 개정 교육과정 ' 고시에 따른 초 · 중등학교 교과용도서 국 · 검 · 인정 구분 고시인 이 사건 고시를 공고하였는데, 위 고시에 의하면 고등학교 1학년 과학 교과목의 체계와 지도내용이 개편되고 과학교과서의 채택방법을 검정제에서 인정제로 변경하는 것으로 되어 있다 . ( 차 ) 이에 따라 원고들이 이 사건 검정실시 공고에 따라 2009. 10. 말경까지 개발한 고등학교 1학년 과학 교과서는 2011년에 사용할 수 없게 되었다 . ( 3 ) 위와 같은 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정, ① ) 2009년에 들어 교육과학기술부와 국가교육과학기술자문회의의 주도로 종전의 ' 2007 개정 교육과정 ' 을 개편하는 새로운 미래형 교육과정을 도입하기 위한 여러 논의와 준비조치가 있었지만 , 고등학교 과학 교과의 경우 2009. 11월까지 토론회나 공청회에서 통합과학을 도입하여 교과서의 기존 체계와 지도내용을 변경할 것인지 여부가 계속 논의되는 등 당시까지도 그 체계와 지도내용을 변경하는 과학 교과서를 새로이 도입할 것인지 여부나 그 도입 시기가 확정되지는 않았던 것으로 보이는 점, ② 그런데 교육과학기술부장관은 2009 .

12. 23. ' 2009 개정 교육과정 ' 고시를 발표하면서 초등학교 1, 2학년, 중학교 1학년, 고등학교 1학년에 대하여만 2011. 3. 1. 부터 ' 2009 개정 교육과정 ' 을 실시하기로 하였고 , 그에 이은 후속조치로 이 사건 고시를 통하여 고등학교 1학년 과학 교과에 대하여 통합과학을 도입하는 등 교과서 체계와 지도내용을 변경하고, 교과서 채택방법을 검정제에서 인정제로 변경한 것으로 보이는 점, ③ 이에 따라 2011. 3. 1. 부터 고등학교 1학년의 경우 ' 2009 개정 교육과정 ' 이 실시되고 고등학교 2, 3학년의 경우 ' 2007 개정 교육과정 ' 이 실시되는 등 2011년도에는 고등학교에 대하여 두 개의 교육과정이 실시되게 되었던 점, ④ 이러한 경위에 비추어 보면 피고의 교과서 검정 담당 공무원은 2009 .

12. 23. ' 2009 개정 교육과정 ' 고시가 있기 전까지는 위 개정 교육과정으로 교육과정이 변경되더라도 2011년 고등학교 1학년 과학 교과서가 ' 2009 개정 교육과정 ' 에 맞추어 그 체계나 지도내용이 달라진 교과서로 변경될지 아니면 원고들이 개발을 마친 기존 검정용 과학교과서가 활용될지 알 수 없었다고 봄이 상당한 점, ⑤ 이 사건 연구계약의 연구과제가 기존의 교육과정이나 교육내용과 상이한 교육과정의 모형을 개발하는 것이기는 하지만, 그 연구과제의 성과물이 ' 2009 개정 교육과정 ' 에 반영될 것인지 여부, 그 교육과정에 반영된다고 하더라도 그 교육과정이 2011년에 고등학교 1학년에 대하여 바로 시행될 것인지 여부는 이 사건 연구계약 체결 무렵에는 전혀 확정된 것이 아닌 점 등을 종합하면, 이 사건 연구계약의 체결만으로 피고의 교과서 검정 담당 공무원이 이 사건 고시에 따라 고등학교 과학 교과서의 체계가 개편되고 교과서 채택방법이 변경될 것을 예견할 수 있었다고 보기는 어렵다 .

나아가 위와 같은 사정에, ⑥ 원고들이 고등학교 1학년 과학 교과서 검정심사본의 제작을 마칠 무렵 이미 피고의 교육정책 결정권자가 ' 2009 개정 교육과정 ' 을 2011년에 고등학교 1학년 과정에 바로 실시하기로 결정하였다거나, ' 2009 개정 교육과정 ' 고시가 공고되면 원고들이 제작한 교과서를 더 이상 활용할 수 없게 하는 내용으로 고등학교 1학년 과학 교과서 체계와 지도내용을 변경한다는 내용으로 교육정책을 결정하였다고 인정할 자료가 없는 점, ⑦ ' 2009 개정 교육과정 ' 의 실시에 대한 준비 부족 등의 교육현장의 현실을 반영하여 2011년에는 ' 2009 개정 교육과정 ' 을 고등학교 1학년에 실시하지 않는 것으로 정책이 결정될 가능성도 배제할 수 없었던 상황으로 보이는 점을 더하여 살펴보면, 원고들이 고등학교 1학년 과학 교과서 검정심사본의 제작을 마칠 무렵 이전에 피고 소속 공무원이 아직 최종적으로 확정되지도 아니한 고등학교 1학년 과학 교과서의 체계나 지도내용, 그와 같이 개정된 교육과정의 실시 시기를 예상하여 원고들에게 교육과정이 개정될 상당한 개연성이 있고 교육과정이 개정되면 원고들이 계속 비용을 투입하여 과학 교과서를 완성하더라도 활용할 수 없게 될 것이라는 사정까지 고지할 의무가 있다고 보기는 어렵다 .

그런데도 원심은 앞서 본 판시와 같은 사정만으로 피고의 교과서 검정 담당 공무원이 이 사건 연구계약의 체결 무렵에 이미 고등학교 과학 교과서의 체계가 개편되고 교과서 채택방법이 변경될 것을 예견할 수 있었음을 전제로 하여 피고 소속 공무원이 원고들 손해 확대를 방지할 직무상 의무를 위반하였다는 이유로 피고의 불법행위를 인정하였다. 이러한 원심판결에는 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나, 공무원의 부작위로 인한 손해배상책임에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다 .

2. 원고들의 상고이유에 관하여

위에서 본 바와 같은 이유로 피고에게 손해배상책임을 인정한 원심판결을 파기하는 이상 이와 다른 전제에서 원심판결에 피고 소속 공무원의 고지의무의 발생시점 등에 관하여 법리를 오해한 잘못이 있다는 취지의 상고이유 주장은 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다 .

그리고 원심판결에 대상조치 없는 일방적 정책변경의 위법성에 관하여 판단을 누락하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없으므로, 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다 .

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관민일영

대법관김신

주 심 대법관 권순일