헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항

구 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호, 최후개정 1991. 8. 5. 대

통령령 제13447호) 제39조

나. 헌재 1992. 6. 26. 90헌마73 , 판례집 4, 429

대법원 1998. 4. 10. 선고 96다52359 판결(공1998상, 1267)

2. 남○례 ( 98헌바41 )

청구인들 대리인 변호사　배태연

피청구인　대한민국

당해사건　1.대법원 96다52359 소유권이전등기말소등 (98헌바30)

2.대법원 96다15114 소유권이전등기말소등 ( 98헌바41 )

가.구 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호, 최후개정 1991. 8. 5. 대통령령 제13447호, 이하 “특별조치령”이라 한다)에 기하여, 청구인 임○광, 박○희의 공동 소유인 부산 해운대구 ○동 산 42의 37 임야 3,987㎡(1,206평)에 대한 1,206분의 1,155 지분과 청구인 남○례 소유인 부산 해운대구 ○동 산 42의 36 임야 1,593㎡(482평)는 아래 표 중 2)수용란 기재와 같이 토지수용을 원인으로 피청구인에게 소유권이전등기가 되었다.

국가보위에관한특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호, 이하 “구 특조법”이라 한다)은 1981. 12. 17. 국가보위에관한특별조치법폐지법률(법률 제3470호)에 의하여 폐지되었으나, 구 특조법 제5조 제4항의 규정에 의한 명령은 관계법률로 대체될 때까지 그 효력을 지속한다는 부칙 제2항에 따라, 특별조치령은 그 효력을 지속하고 있었다. 헌법재판소는 1994. 6. 30. 92헌가18 사건에서 “구 특조법 제5조 제4항은 헌법에 위반된다”는 결정을 하였다(판례집 6-1, 557, 이하“ 92헌가18 결정”이라 한다).

1997. 1. 13. 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령에의하여수용·사용된토지의정리에관한특별조치법이 법률 제5266호(이하 “신 특조법”이라 한다)로 제정되어 같은 날부터 시행되었다.

청구인들은 1993. 2. 11. 피청구인을 상대로 부산지방

법원 동부지원에 구 특조법과 특별조치령은 위헌무효라는 이유를 들어 소유권이전등기의 말소등기를 청구하는 소송을 제기하였으나, 패소하여 부산지방법원에 항소하였다. 이 사건 부동산에 주둔하던 부대가 1992. 8. 21. 다른 곳으로 이동하여 군사상 필요가 없게 되자 피청구인은 아래 표 중 3) 소유권이전등기란 기재와 같이 부산직할시에 소유권이전등기를 하였다. 청구인들은 피청구인의 청구인들에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었음을 이유로 전보배상 또는 대상(代償) 이익의 상환을 구하는 예비적 청구를 추가하였다. 그러나 부산지방법원은 아래 표 중 4) 2심란 기재와 같이 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다.

청구인들은 항소심판결에 불복하여 대법원에 상고한 다음 신 특조법 제2조·제3조·제4조가 재판의 전제가 된다고 하여 위헌제청신청을 하였으나, 대법원은 재판의 전제성이 없다는 이유로 아래 표 중 5) 위헌제청란 기재와 같이 각하하고, 본안에 관하여는 아래 표 중 6) 3심란 기재와 같이 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구에 관하여는 파기환송 하였다.

이에 청구인 임○광, 박○희는 1998. 4. 21, 청구인 남○례는 같은 해 5. 27, 다음 나. 심판대상에 적힌 내용과 같은 이 헌법소원심판청구를 하였다.

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나.심판대상은 신 특조법 제2조, 제3조, 제4조의 위헌여부, 대법원의 위헌제청각하결정의 취소, 헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분 및 제72조 제3항 제1호 후단 부분과 이 사건 수용처분의 위헌, 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구이고, 심판대상조문 중 신 특조법 제2조 내지 제4조와 관련규정의 내용은 다음과 같다.

(1) 심판대상조문

신 특조법 제2조(환매권이 소멸되지 아니한 수용토지의 처리) ① 국방부장관은 특별조치령에 의하여 수용된 토지의 수용대금으로 지급한 증권의 상환이 종료

되기 전 또는 그 상환이 종료된 날부터 5년 이내에 당해 토지의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 토지(이하 “환매대상토지”라 한다) 중 이 법 시행당시 환매권이 소멸되지 아니한 토지에 대하여 지체없이 당해 토지의 피수용자 또는 그 상속인(이하 이 조에서 “환매권자”라 한다)에게 환매할 것을 통지하여야 한다. 다만, 환매권자의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 이를 전국을 보급대상으로 하는 2종 이상의 일간신문에 2회 이상 공고하여야 한다.

②환매권자는 국가가 수용한 당시의 가격에 증권의 발행년도부터 환매년도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부하고 당해 토지를 매수할 수 있다.

③환매권자는 제1항의 규정에 의한 통지를 받은 날 또는 그 최후의 공고가 끝난 날부터 3월이 경과한 때에는 환매권을 행사하지 못한다.

제3조(환매권이 소멸된 수용토지의 처리) ① 국방부장관은 환매대상토지로서 환매통지 또는 공고없이 이 법 시행당시 환매권이 소멸된 토지 중 다음 각호의 1에 해당하는 토지를 제외한 토지의 피수용자 또는 그 상속인에게 국유재산법 제21조의 규정에 의한 재산관리관(이하 “재산관리관”이라 한다)의 의견을 들은 후 1998년 12월 31일까지 당해 토지를 우선 매수할 것을 통지하여야 한다. 다만, 피수용자 또는 그 상속인의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 제2조 제1항 단서의 규정을 준용하여 공고하여야 한다.

1.이 법 시행당시 군사상 사용하고 있거나 5년 이내에 사용할 계획이 있다고 재산관리관이 인정한 토지

2.환매권이 소멸된 후 이 법 시행일전까지 국유재산법의 규정에 의하여 매각·교환·양여 및 국방부장관 외의 다른 소관청으로 관리환된 토지

②제2조 제2항의 규정은 제1항의 규정에 의한 매수에 이를 준용한다. 이 경우 “환매권자”는 “피수용자 또는 그 상속인”으로 본다.

③피수용자 또는 그 상속인이 제1항의 규정에 의한 통지를 받은 날 또는 그 최후의 공고가 끝난 날부터 3월 이내에 매수신청을 하지 아니한 때에는 그 매수를 포기한 것으로 본다.

제4조(수용토지의 수의계약에 의한 매각) ① 국가는 특별조치령에 의하여 수용된 토지의 수용대금으로 지급한 증권의 상환이 종료된 날부터 5년이 경과한 후 당해 토지의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 국유재산법의 규정에 불구하고 피수용자 또는 그

상속인에게 우선적으로 수의계약에 의하여 매각 당시의 시가로 이를 매각할 수 있다.

②제1항의 규정에 의한 매각대상토지가 공공사업지역에 편입되어 있는 경우에는 국가는 제1항의 규정에 불구하고 피수용자 또는 그 상속인의 동의를 얻어 당해 공공사업시행자에게 이를 매각할 수 있다.

③국방부장관은 제1항의 규정에 의하여 매각할 토지가 생긴 때에는 지체없이 피수용자 또는 그 상속인에게 그 뜻을 통지하여야 한다. 다만, 피수용자 또는 그 상속인의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 제2조 제1항 단서의 규정을 준용하여 공고하여야 한다.

④피수용자 또는 그 상속인이 제3항의 규정에 의한 통지를 받은 날 또는 그 최후의 공고가 끝난 날부터 6월 이내에 매수신청을 하지 아니한 때에는 그 매수를 포기한 것으로 본다.

(2) 관련규정

특별조치령 제39조(환매권) ① 이 영에 의하여 수용한 토지의 수용대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 당해 토지의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 피수용자 또는 그 상속인(이하 “환매권자”라 한다)은 이를 우선 매수할 수 있다. 이 경우에 환매권자는 국가가 수용한 당시의 가격에 증권의 발행년도부터 환매년도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부하여야 한다.

②국방부장관은 제1항의 규정에 의하여 매각할 토지가 생긴 때에는 환매권자에게 그 뜻을 통지하여야 한다. 그러나 환매권자의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 이를 2종 이상의 일간신문에 2회 이상 공고하여야 한다. (1975. 9. 23. 본항개정)

③환매권자는 제2항의 규정에 의한 통지를 받은 날 또는 그 최후의 공고가 끝난 날로부터 3월이 경과한 때에는 환매권을 행사하지 못한다. (1975. 9. 23. 본항개정)

④환매권자가 제1항의 규정에 의하여 환매대금을 국고에 납부함에 있어서는 국가가 환매권자에게 수용토지의 수용대금으로 지급한 증권 중 상환된 증권의 증권금액과 이자에 해당하는 금액은 현금으로, 미상환된 증권의 증권금액에 해당하는 금액은 현금 또는 당해 토지를 수용할 당시에 발행한 증권으로 일시에 전액을 납부하여야 한다. 다만, 환매대금을 증권으로 납부하는 경우 납부금액에 만원 미만의 단수가 있는 때 또는 환매대금의 총액이 만원 미만인 때에는 이를 현금으로 납부하여야 한다. (1975. 9. 23. 본항신설)

⑤무기명 증권을 소지하고 있는 환매권자 또는 증권을 타인에게 매도한 환매권자가 그 증권의 상환기간 종료전에 환매대금을 납부하는 경우에는 그 소지한 무기명 증권이나 매도한 증권의 발행일로부터 당해 토지의 환매시까지 매 1년마다 국가가 당해 환매권자에게 수용대금으로 지급한 총증권금액의 10분의 1씩 상환된 것으로 보고 제4항의 규정을 적용한다. (1975. 9. 23. 본항신설)

2. 청구인들의 주장

(1)위헌결정의 당해사건과 위헌결정 당시 법원에 계류중인 사건의 당사자는 위헌주장을 하지 아니한 당사자보다 두텁게 보호받는다. 92헌가18 결정 당시 법원에 계류중이었던 이 사건의 당해 사건에는 위헌결정으로 새로 제정된 신 특조법 제2조·제3조·제4조가 적용되어야 하므로 재판의 전제성이 있다.

(2)공공필요에 의하여 재산권을 수용하였다가 수용목적이 소멸된 경우에 원소유자에게 인정되는 수용목적물 반환청구권(역수용권 또는 환매권)은 헌법상의 재산권 보장규범에서 파생된 권리이다. 따라서 개별법규에서 환매권의 요건과 효과에 제한을 하는 것은 헌법상 당연히 도출되는 역수용권을 공공필요에 따라 제한하는 특별규정으로 보아야 한다.

(3)신 특조법 제2조는 국가가 위헌무효인 법규에 의하여 수용한 토지를 15년 미만의 기간(수용보상증권의 상환종료일＋5년) 동안 수용목적에 사용하였다는 이유로 그 소유권을 확정적으로 취득하도록 규정하고 있다. 그런데 사인(私人)의 경우 20년간 점유하여야 부동산의 소유권을 취득할 수 있도록 규정한 민법 제245조 제1항과 비교하여 보면, 신 특조법 제2조는 과실이 있는 국가를 합리적 이유 없이 우대하는 것으로 평등의 원칙에 위반된다.

뿐만 아니라 신 특조법 제2조 제2항은 환매권 행사의 절차적 요건과 관련하여 선이행의무를 규정하고 있는데, 이것은 헌법재판소에서 선고된 합헌결정(1995. 2. 23. 92헌바12 , 판례집 7-1, 152)인 구 징발재산정리에관한특별조치법(1970. 1. 1. 법률 제2172호로 제정되어 1993. 12. 27. 법률 제4618호로 개정되기 전의 것, 이하 “구 징특법”이라 한다) 제20조 제1항에서 동시이행관계를 규정하고 있는 것을 고려할 때, 비례의 원칙에도 위반된다.

(4)신 특조법 제3조 제1항 제1호는 재산관리관이 5년 이내에 군사상 사용할 계획이 있다고 인정한 토지를, 같은 항 제2호는 매각·교환·양여 및 관리환된 토지를 환매대상에서 제외하고 있는데, 이는 구징특법

부칙 제2조의 규정을 고려할 때 비례의 원칙에 위반하여 청구인들의 재산권을 지나치게 제한하고 있다. 또한 신 특조법 제3조 제1항 제1호는 행정청의 자의를 허용한 규정이다.

한편 신 특조법 제3조는 특별조치령에 의한 환매권이 발생한 후 제척기간이 지난 토지에 관한 규정인데, 이는 위헌무효인 구 특조법 및 이에 기한 특별조치령의 규범력을 인정하는 것을 전제로 한 입법으로, 92헌가18 결정 취지에 반하는 규정이다.

(5)신 특조법 제4조는 수용보상증권 상환종료일로부터 5년이 경과한 후 수용목적이 소멸하게 되는 경우에는 환매권이 없음을 간접적으로 규정하여 신특조법 제2조와 표리관계를 이루고 있다. 신 특조법 제2조가 위헌인 이상 같은 법 제4조 또한 위헌이라고 하겠다.

(6)대법원이 청구인들의 위헌제청신청을 각하한 결정은 취소되어야 하고, 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분 및 제72조 제3항 제1호 후단 부분, 위헌무효의 법령에 기초한 이 사건 수용처분은 각 헌법에 위반되며, 피청구인은 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 판　단

가.(1)헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌여부심판은 그 법률이 법원에 계속중인 당해 사건의 재판에서 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48).

(2)헌법재판소가 92헌가18 결정을 선고할 당시, 그 법률조항을 근거로 하여 제정된 특별조치령은 청구인들의 당해사건에서 재판의 전제가 된 조항이었고, 그 소송은 항소심에 계속중이었다. 따라서 청구인들은 위헌결정 당시 법원에 계류중인 사건의 당사자들로서 위헌결정의 소급효의 적용을 받게 된다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 , 판례집 4, 853, 888).

먼저 대법원의 위헌제청신청각하결정의 요지는, “청구인들의 피청구인에 대한 주위적 청구는 이 사건 수용처분이 당연무효임을 전제로 한 것이나, 신 특조법 제2조·제3조·제4조는 주위적 청구에 대한 재판에 적용되는 법률이 아니다. 그러나 예비적청구에 관하여 피수용자인 청구인들의 환매권 및 이에 대응하는 피청구인의 의무에 대하여는 이 사건 부동산에 주둔하던 부대가 1992. 8. 21. 다른 곳으로 이동하여 군사상 필요가 없게 되었고 피청구인은 청구인들에게 위 부동산을 반

환할 의무가 있음에도 불구하고 부산직할시에 그 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 피청구인의 청구인들에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다. 이와 같은 이행불능으로 말미암은 전보배상 또는 대상(代償) 이익을 상환할 의무는 특별조치령 제39조가 적용되고 항소심 판결 선고〔위 표 중 4)란〕이후인 1997. 1. 13.부터 비로소 시행된 신 특조법의 각 조항이 적용되는 것은 아니다”라고 함에 있다.

다음, 대법원의 당해사건 판결의 요지는 다음과 같다.

“재산권보장 규정인 헌법 제23조 제1항·제3항의 근본취지에 비추어 볼 때, 어느 토지에 대하여 공공필요에 의한 수용절차가 종료되었다고 하더라도 그 후에 수용의 목적인 공공사업이 수행되지 아니하거나 또는 수용된 토지를 당해 공공사업에 이용할 필요가 없게 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피수용자에게 그의 의사에 따라 수용토지의 소유권을 회복할 수 있는 권리를 인정하여야 할 것이나, 한편 국가가 공공필요에 의하여 보상금을 지급하고 토지 소유권을 수용함으로써 이를 취득한 마당에 사후적으로 그 토지에 대한 수용목적이 소멸하였다고 하여 피수용자가 오랜 세월이 지난 후에도 언제든지 일방적으로 수용토지의 소유권을 회복할 수 있다고 한다면 수용토지를 둘러싼 권리관계를 너무 불안정하게 하고 이로 인하여 그 토지의 효율적인 이용이나 개발을 저해하는 등의 불합리한 결과를 초래할 수 있고, 이러한 결과는 헌법이 기본원리로 하고 있는 법치주의의 요소인 법적 안정성 등에 반하는 것이다. 따라서 입법자는 수용토지에 대한 수용목적이 소멸한 경우에 피수용자가 그 토지의 소유권을 회복할 수 있는 권리의 내용, 성립요건, 행사기간·방법 및 그 소유권 회복시 국가나 기업자에게 지급하여야 할 대금 등을 규정함으로써 그 권리를 구체적으로 형성하여 보장함과 동시에 이를 법적 안정성, 형평 등 다른 헌법적 요청과 조화시키는 내용의 법령을 제정하여야 할 것이고, 피수용자로서는 입법자가 제정한 법령에 의하여 수용토지 소유권의 회복에 관한 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다. 따라서 입법자가 위와 같은 내용의 법령을 제정하지 아니하고 있거나 이미 제정된 법령이 소멸하였다고 하여 피수용자가 곧바로 재산권 보장규정을 근거로 하여 국가나 기업자를 상대로 수용목적이 소멸한 토지의 소유권이전을 청구할 수 있는 것은 아니라고 보아야 할 것이고, 피수용자의 토지가 위헌인 법률에 의하여 수용되었다고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 구 특조법 및 특별조치령에 기하여 수용된 토지에 대한 군사상 필요가 소멸한 경우에도

피수용자가 헌법의 재산권 보장규정에 의하여 곧바로 수용토지의 반환청구권이나 환취권을 행사할 수 있는 것은 아니다.

법규명령의 위임의 근거가 되는 법률에 대하여 위헌결정이 선고되면 그 위임규정에 근거하여 제정된 법규명령도 원칙적으로 효력을 상실한다. 그러나 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정·공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없고, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라고 할 것인데, 구 특조법 제5조 제4항에 대하여 위헌결정이 선고되어 위 법률조항에 근거한 특별조치령이 그 효력을 상실하였음에도 그에 기하여 이루어진 수용처분 자체를 당연무효라고 볼 수 없어 결국 그 수용처분을 유효로 보는 경우, 그 수용 법률관계에 내포된 후속 구제절차인 환매권에 관한 규정은 그대로 적용하는 것이 마땅할 것이다. 만약 위헌무효인 법률조항에 근거하여 토지를 수용당한 피수용자에게 그 토지에 대한 수용목적이 소멸한 경우에 인정되어야 할 환매권이 그 법률조항이 위헌무효라는 이유로 부정된다면 피수용자의 재산권 보호에 흠결이 생기게 되고, 수용목적이 소멸하여 이미 특별조치령 제39조에 따라 토지의 소유권을 회복한 피수용자들과 사이에서 형평에 크게 어긋나는 결과가 초래되는 나머지 특별조치령이 적용되던 종전의 상태보다 더 헌법질서에 반하는 결과가 빚어지기 때문이다.”

당해사건에 적용되는 법률이 특별조치령인지, 신 특조법인지의 문제는 법원의 판단에 맡겨져 있는 것이고(헌재 1992. 6. 26. 90헌마73 , 판례집 4, 429, 433 참조) 이 사건에서 재판의 전제성에 관한 대법원의 법률적 견해에는 명백히 유지되지 않을 사유가 보이지 아니하므로, 신 특조법 제2조 내지 제4조는 재판의 전제성이 없다고 할 것이다.

나.헌법재판소가 예외적으로 법원의 재판에 관여할 수 있는 경우는 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 판결에 한하는 것이다. 그런데 이 사건의 경우에는 헌법재판소가 관여할 예외적인 재판에 해당된다고 볼 수 없다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842;헌재 1998. 2. 27. 96헌마371 , 판례집 10-1, 184).

따라서 신 특조법 제2조, 제3조, 제4조는 청구인들의 주위적 및 예비적 청구에 대한 재판의 전제가 되는 법률이 아니고, 법원의 재판(결정 및 판결)에 대한 청구

는 헌법재판소가 관여할 수 있는 예외적인 재판이 아니며, 헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분 및 제72조 제3항 제1호 후단부분 또한 권리보호의 이익이 없으므로 부적법하다. 그리고 청구인들의 수용처분에 대한 위헌확인 및 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 부분은 수용처분의 위법을 원인으로 내세운 소송이 법원에 계류중에 있어 이 부분 청구 또한 부적법하다.

4. 결　론

이에 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

정경식 고중석 신창언 이영모(주심) 한 대현