나. 제척기간 도과 후에 제기된 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인데도 제1심이 동일한 이유에 기하면서 청구를 기각하고 원심이 이를 유지한 경우, 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것이 아니므로 원심판결 파기의 사유로 주장할 수 없다고 한 사례

나. 제척기간 도과 후에 제기된 소는 그 흠결이 보정될 수 없는 것이므로 부적법한 소로서 이를 각하하여야 할 것인데도 제1심이 동일한 이유에 기하면서 청구를 기각하였고 원심이 이를 유지한 경우, 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것이 아니므로 원심의 위와 같은 조치를 들어 원심판결 파기의 사유로 주장할 수 없다고 한 사례.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)이 규정하는 상속회복의 소는 호주상속권이나 재산상속권이 참칭호주나 참칭재산상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가리키는 것이나, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다 는 것이 당원의 견해( 1981.1.27. 선고 79다854 판결 ; 1991.12.24. 선고 90다5740 판결 )이다.

원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 각 토지의 원소유자인 망 소외 1은 1971.8.27.에 사망하였고, 그에게는 처인 소외 2, 아들인 피고 1, 딸인 원고 외에도 호적에 등재되지 아니한 딸들인 소외 3, 소외 4가 있었는데, 피고 1은 1981년부터 1989년 사이에 이 사건 각 토지에 관하여 그의 단독명의로 소유권보존등기 또는 1971.8.27. 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다는 것이고, 원고의 이 사건 청구(피고 1에 대한 주위적청구와 나머지 피고들에 대한 청구)는 이 사건 각 토지는 원고와 피고 1이 공동상속한 것임에도 위 피고가 자기 단독명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 것이므로 위 피고의 상속지분을 초과한 부분은 원인무효라고 주장하고 이의 말소를 구하는 것인 바, 이는 결국 이 사건 각 토지에 대한 지분권이 상속을 원인으로 하여 원고에게 귀속하였음을 주장하고 자기만이 상속하였다는 위 피고를 상대로 상속재산에 관한 등기의 일부 말소를 구하는 것이므로 민법 제999조 의 재산상속회복청구의 소에 해당한다고 보아야 할 것이다.

따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 재산상속회복청구의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 이 사건 소가 제척기간 도과 후에 제기되었다는 이유로 청구를 기각한 제1심판결에 대하여, 원심은 그와 같은 흠결은 보정될 수 없는 것이므로 부적법한 소로써 이를 각하하여야 할 것인데도 동일한 이유에 기하면서 원고의 청구를 기각하였으나 이와 같은 사유만으로는 원심판결을 취소할 수 없다고 판시하고 제1심 판결을 유지하였는바, 이러한 경우 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것은 아니므로 원심의 위와 같은 조치를 들어 원심판결 파기의 사유로 주장할 수 없다 고 할 것이다( 당원 1979.11.27. 선고 79다575 판결 참조).논지는 이유 없다.

이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.