가. 1942.5.29. 당시 토지대장에 기재된 소유권이전등록의 추정력

나. 진정한 상속인임을 전제로 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하고, 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들 또는 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우 청구원인 여하에 불구하고 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 볼 것인지 여부(적극)

다. 상속회복청구의 소에 대한 제척기간의 준수 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 및 제척기간 도과 후 제기된 소에 대한 법원의 조치(=소각하)

가. 구 토지대장규칙(1914.4.25. 조선총독부령 제45호) 시행 당시인 1942.5.29. 토지대장에 소유권이전등록이 되어 있다면 당시 이미 그 명의자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있었고 따라서 그 무렵 소유권을 취득하였음을 의미한다.

나. 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 상속으로 인한 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들 또는 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 청구원인 여하에 불구하고 이는 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제999조 소정의상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다.

다. 상속회복의 소는 상속권의 침해를 안 날로부터 3년, 상속개시된 날로부터 10년 내에 제기하도록 제척기간을 정하고 있는바, 이 기간은 제소기간으로 볼 것이므로, 상속회복청구의 소에 있어서는 법원이 제척기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사한 후 기간도과 후에 제기된 소는 부적법한 소로서 흠결을 보정할 수 없으므로 각하하여야 할 것이다.

가. 구 토지대장규칙 (1914.4.25. 조선총독부령 제45호) 제2조 나.다. 구 민법 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제999조 , 민사소송법 제124조

가. 대법원 1990.3.20. 선고 89마389 판결(공1990,942) 1990.3.27. 선고 89다카26601 판결(공1990,964) 1992.6.26. 선고 92다12216 판결(공1992,2275) 나. 대법원 1991.12.24. 선고 90다5740 전원합의체판결(공1992,635) 1992.9.1. 선고 92다22923 판결(공1992,2762) 1992.10.9. 선고 92다11046 판결(공1992,3108) 다. 대법원 1975.4.8. 선고 74다1700 판결(공1975,8411) 1988.11.8. 선고 87다카991 판결

원고 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 정재헌

피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김병재 외 3인

창원지방법원 1991.12.10. 선고 90나2905 판결

원심판결을 파기하고, 제1심 판결을 취소한다.

원고의 이 사건 소를 각하한다.

소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

기록에 의하면, 원고 및 피고들 간에 원심 제11차 변론기일(1991.11.5)에서 소외 1이 그의 제적등본(갑 제3호증)에 기재된 대로 1970.12.18. 사망한 사실은 이를 다투지 아니하는 것으로 정리하였음을 알 수 있으므로, 원심이 위 망인의 사망시기를 1970.12.18.로 인정한 데에 변론주의 위배, 자백의 구속력 또는 호적기재의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원고는, 위 소외 1이 1942.5.19. 이 사건 토지를 소외 2로부터 매수하여 미등기상태로 점유, 관리해 오다가 1970.12.18. 사망하므로써 동인의 재산을 공동상속한 원고와 소외 3(원심공동피고) 및 소외 4 등이 이 사건 토지의 공유자로 되었으므로 공유물의 보존행위로서 이 사건 청구에 이르렀다고 주장함에 대하여, 원심은 원고의 위 주장을 그대로 받아들여 원고의 청구를 일부 인용하였다.

그러나 위 소외 1이 이 사건 토지를 소외 2로부터 매수하였으나 이에 관하여 1965.12.31.까지 그 소유권이전등기를 마치지 않았다면, 개정 전 민법(1958.2.22. 법률 제471호) 부칙 제10조 제1항의 규정에 비추어 동인이그 소유권을 취득할 수는 없고 따라서 원고도 이 사건 토지의 공유자가 될 수 없는 것이므로, 원심이 이 사건 토지에 관한 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 적이 있는지 여부에 관하여는 심리판단함이 없이 원고와 소외 3, 소외 4 등이 이 사건 토지의 공유자로 되었다고 인정한 데에는 물권변동의 성립요건에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 것이지만, 원심이 채택한 갑 제1호증의 1(구토지대장 사본)의 기재에 의하면, 이 사건 토지에 관하여 구 토지대장규칙(대정 3.4.25. 조선총독부령 제45호) 시행 당시인 1942.5.29. 위 소외 1의 창씨명인 ○○○○(한자표기 생략) 명의로 소유권이전등록이 되어 있는 사실이 인정되므로, 이는 그 당시 이미 소외 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있었고 따라서 동인이 그 무렵 이 사건 토지의 소유권을 취득하였음을 의미하는 것이라 할 것 ( 당원 1990.3.27. 선고 89다카26601 판결 참조)이니, 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향이 없다 할 것이어서 논지도 결국 이유가 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들 또는 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다 할 것인바, 원고는 청구원인으로서, 원고와 위 소외 3 및 소외 4 등이 이 사건 토지를 공동상속받았음에도 불구하고 위 소외 3이 이를 자기 혼자 상속받았다는 허위내용의 보증서 및 확인서에 기하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 동인 단독명의로 소유권보존등기를 경료하였으니 그 보존등기 및 이에 터잡은 피고들 명의의 소유권이전등기 중 위 소외 3의 지분을 제외한 나머지 지분은 원인무효라고 주장하면서 그 부분 등기의 말소를 구하고 있으므로, 이 사건 소는 바로 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것이다.

한편 위 법조에 의하여 준용되는 민법 제982조 제2항 은, 상속회복의 소는 상속권의 침해를 안 날로부터 3년, 상속개시된 날로부터 10년 내에 제기하도록 제척기간을 정하고 있는바, 이 기간은 제소기간으로 볼 것이므로, 상속회복청구의 소에 있어서는 법원이 위 제척기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사한 후 그 기간을 도과한 후에 제기된 소는 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없으므로 이를 각하하여야 할 것이다.

이 사건에 있어서 원고 등의 상속개시일은 1970.12.18.이므로, 1990.4.25.에 제기되었음이 기록상 명백한 이 사건 소는 상속개시된 날로부터 10년의 제척기간이 경과한 후에 제기되었으므로 부적법하여 각하되었어야 할 것인데도, 제1심이나 원심이, 이 사건 소가 상속회복청구의 소에 해당하고 나아가 그 제척기간이 도과한 후에 제기된 점을 간과한 채 만연히 본안에 들어가 판단한 끝에 원고의 청구를 일부 인용한 데에는 상속회복청구의 소 및 제척기간에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

4. 따라서 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요 없이 원심판결 및 제1심 판결은 그대로 유지될 수 없으므로, 당원은 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하며 민사소송법 제407조 제1호 에 의하여 이 사건을 당원에서 직접 판결하기로 하는바, 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하고 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.