[2] 피고인이 시장(시장)으로 재임 중 범한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄 및 이와 경합범 관계에 있는 제3자뇌물교부죄, 범인도피죄가 원심에서 모두 유죄로 인정된 사안에서, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 나머지 죄에 관한 형을 분리하여 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[2] 피고인이 시장(시장)으로 재임 중 범한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄 및 이와 경합범 관계에 있는 제3자뇌물교부죄, 범인도피죄가 원심에서 모두 유죄로 인정된 사안에서, 선출직 공직자가 재임 중 범한 뇌물 관련 죄인 위 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 나머지 죄에 관한 형을 분리하여 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없다( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 , 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고인 1이 원심 공동피고인 1, 2로부터 받은 제1심판결 별지 [범죄일람표] 기재 금품은 피고인 1이 영득의 의사로 자신의 직무와 관련하여 수수한 금품이라고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 뇌물죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점 내지 제4점에 대한 판단

증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다. 한편, 정치자금·선거자금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도 그것이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 아니한다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 , 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4956 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인 2가 공소사실 기재와 같이 원심 공동피고인 1, 2로부터 2억 원, 1심 공동피고인으로부터 4억 원, 원심 공동피고인 3으로부터 1억 원을 각 수수한 사실과 여수시의원들에게 전달할 목적으로 공소외인에게 1억 원을 교부한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 위 돈들은 모두 공무원의 직무에 관하여 수수되거나 교부된 것으로서 뇌물에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 뇌물죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제5점에 대한 판단

구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제3호 , 제3항 은 ‘대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여 범한 형법( 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조 (수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조 (알선수뢰)· 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 (알선수재)에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다’고 규정하고 있고, 2010. 1. 25. 개정된 현 공직선거법 제18조 제1항 제3호 , 제3항 도 ‘ 형법 제38조 에도 불구하고 위 재임 중 뇌물 관련 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 법원으로서는 위 재임 중 뇌물 관련 죄와 다른 죄에 대하여는 형을 분리하여 재임 중 뇌물 관련 죄에 대한 형벌과 그 밖의 죄에 대한 형벌로 나누어 정하여야 하며( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 , 대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결 등 참조), 이는 피고인이 이미 공직선거법 위반죄의 유죄 확정판결을 받아 선거권과 피선거권이 제한된 자이라거나 기소된 범죄에 공직선거법 위반죄가 포함되어 있지 않다고 하여 달리 볼 것이 아니다.

한편 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 단일한 형으로 처벌할 것인지 수개의 형으로 처벌할 것인지 여부 및 가중하여 하나의 형으로 처벌하는 경우 그 가중의 방법은 입법자의 재량에 맡겨진 사항이라고 할 것이고, 위 법률규정은 선출직 공직자가 위 재임 중 뇌물 관련 죄를 범하는 경우 선거범과 마찬가지로 선거권 및 피선거권이 제한되므로 다른 죄가 위 재임 중 뇌물 관련 죄의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리하여 형을 따로 선고하도록 한 것으로서 그 입법 목적의 정당성이 인정되며, 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형을 정하게 되므로 위 법률조항에 따른 처벌이 형법상 경합범 처벌례에 의한 처벌보다 항상 불리한 결과가 초래된다고 할 수 없어 위 법률조항이 형법상 경합범 처벌례를 규정한 조항과 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 자의적인 입법이라고 단정할 수 없다 ( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도3090 판결 , 헌법재판소 1998. 11. 26. 선고 97헌바67 전원재판부 결정 등 참조).

같은 취지에서 피고인 2의 재임 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 나머지 죄에 관한 형을 분리하여 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 제18조 제3항 에 관한 법리오해나 헌법 위반 등의 위법이 없다.

3. 검사의 상고이유에 대하여

형법 제30조 의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다( 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결 , 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조).

원심은, 피고인 1의 제3자뇌물교부의 점에 관한 공소사실에 부합하는 증거로 피고인 2와 공소외인의 수사기관에서부터 제1심 법정에 이르기까지의 진술들이 있으나, 피고인 2와 공소외인은 피고인 1과 위 죄책의 경중에 관하여 이해관계가 상반되는 측면이 있고, 그들이 수사 초기 협의 아래 위 범행을 피고인 1 혼자 또는 주도적으로 하기로 하였다고 허위 진술한 바 있으며, 그 진술들은 객관적 증거에 의하여 인정되는 사실들과 배치되는 부분이 있는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인 2와 공소외인의 위 진술은 믿기 어렵고, 달리 피고인 1에게 이 부분 공소사실에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

심급 사건

원심판결

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