2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가.당사자들의지위

원고는 1962. 5. 14. 양회제조 및 판매업, 석회석 등 광물 또는 토석의 채굴・가공 및 동 제품의 판매업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 김☆님은 1975. 3.경부터 1995. 4.경까지 원고 등 계열회사로 구성된 ☆표그룹의 회장으로, 1998. 2.경부터 2000. 12. 28.까지 원고의 대표이사이자 ☆표그룹의 회장으로 각 근무한 바 있는 등으로 원고와 는 특수관계에 있는 자이며(2002. 2.경부터 원고의 명예회장으로 근무하고 있다), XX산업 주식회사(이하 'XX산업'이라 한다)는 1990. 12. 18. 체육시설 서비스업, 골프연습장경 영업 등을 목적으로 설립된 회사이다.

나.금전소비대차계약

(1) 김☆님은 1999. 5. 17. 원고의 유상증자에 참여하기 위하여 삼○캐피탈 주식회사 (이하 '삼○캐피탈'이라 한다)로부터 원고의 주식 300만 주를 담보로 하여 180억 원을 차용하였는데, 원고의 주가하락으로 인하여 삼○캐피탈로부터 차용금의 변제를 독촉받게 되었다.

(2) 원고는 2000. 5. 20. XX산업과 사이에, 원고가 XX산업에게 50억 원을 이자는 연 11%로, 상환기한은 차업일로부터 1년(상환기한이 도래되었을 때 당사자 일방의 재약정 요청이 없으면 자동으로 1년간 연장된다)으로 정하여 대여하기로 하는 내용의 금전소비대차계약을 체결하였고, 2000. 5. 24. 같은 조건으로 58억 원을, 2000. 12. 29. 같은 조건으로 70억 원을 대여하기로 하는 내용의 금전소비대차계약을 각 체결하였다

(이하 '1차 거래'라 한다).

(3) 한편 XX산업은 2000. 5. 20. 김☆님과 사이에, XX산업이 김☆님에게 50억 원을 이자는 연 12%로, 상환기한은 차입일로부터 1년으로 정하여 대여하기로 내용의 금전소비대차계약을 체결하였고, 2000. 5. 24. 같은 조건으로 58억 원을, 2000. 12. 29. 같은 조건으로 70억 원을 대여하기로 하는 내용의 금전소비대차계약을 각 체결하였으며(이하 '2차 거래'라 한다), 김☆님은 위와 같이 대여 받은 금원으로 삼○캐피탈에 대한 차용금을 변제하였다.

다.담보취득및주식의증여

(1) 원고는 2004. 4. 21. XX산업 소유의 부동산인 ○울 용○구 용○동6가 69-162 대 13,048㎡, 69-163 대 13,801㎡, 69-176 대 1,483㎡에 관하여, 채권최고액을 178억 원, 채무자를 XX산업, 근저당권자를 원고로 한, 2004. 4. 20. 근저당권설정계약을 원 인으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다. 위 각 근저당권설정등기는 2005. 3. 17. 또는

2006. 11. 6.에각해지를원인으로말소되었다.

(2) 한편 XX산업은 2001. 5. 10. 김☆님 소유의 ☆표정보통신 주식회사 주식 209,464주 및 주식회사 ZZ방송(대구) 주식 12,494주에 관하여 질권을 설정하였고, 김☆님 소유의 토지 및 건물 등에 대하여 가압류신청을 하여 2002. 5. 29. 및 2002. 5. 30.. 2004. 4. 1. 각 가압류등기가 마쳐졌다(위 각 가압류등기는 2007. 1. 10., 2007. 3. 5. 또는 2007. 3. 6. 각 말소되었다).

(3) 김☆님은 2002. 5. 31. 자선이 소유하고 있던 원고의 주식 4,408,888주를 원고에

게 증여하였고, 원고는 2003. 12. 16. 위 주식을 우리 OOO 유한회사에 220억 원에 양도하였다.

라.이사건처분의경위

(1) 원고는 위 대여금을 업무무관가지급금으로 보아 그 지급이자를 손금불산입하고 기타 사외유출로 처리하여 2001 내지 2006 사업연도 법인세를 신고하였다.

(2) 그러나 피고는 2007. 3. 26. 및 2007. 5. 15. 원고에게, 위 1・2차 거래와 관련하여 원고가 특수관계자인 김☆님에게 무이자로 직접 금원을 대여한 것으로 보아, 부당 행위계산부인에 따른 가지급금 인정이자를 선고 누락하였다고 하여, 위 인정이자를 익금에 산업하고 김☆님에게 상여처분한 다음, 구 소득세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령 령 제19890호로 개정되기 전의 것) 제192조 제l항에 따라 원고에게 청구취지 기재와 같은 각 소득금액변동통지를 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼없는사실,갑1 내지3호증의각1 내지3,갑4호증의1 내지9,갑5호증의1 내지6,갑7호증의1 내지5,을1 내지6호증의각1,2,을11호증,을14호증의1 내지7의각기재,변론전체의취지

2. 처분의적법여부

가.원고의주장

(1) 원고는 XX산업과 소비대차약정을 별도로 체결하였고, 채권담보를 위하여 담보를 제공받았으며, XX산업도 이자율 차이(1%)만큼의 이익을 위하여 김☆님에게 대여하고 담보를 취득한 것이어서, 1차 거래와 2차 거래는 법적 형식과 경제적 실질에서 각각 독립된 별개의 거래로서 가장행위가 아님에도 불구하고, 조세법률주의의 원칙에 따른 개별 ・구체적인 부인규정 없이 1・2차 거래를 부인하고 이를 원고와 특수관계자인 김☆님 사이의 거래로 보고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 설령 이와 달리 원고가 김☆님에게 직접 대여한 것으로 본다고 하더라도, 원고가 178억 원을 상환기한 1년, 이자 연 11%로 하여 김☆님에게 대여한 것으로 보아야 하 는데, 이자에 관한 약정이 있고, 그 이자율이 시가인 당좌대출이자율[구 법인세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19891호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제3항, 법인세법 시행규칙 제43조]1)과 동일하거나 그보다 높았으므로, 구 법인세법 시행령 제 88조 제l항 제6호에서 정한 '금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율・요율로 대부하거나 제공한 경우'에 해당하지 않음에도 불구하고, 이와 달리 보고한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지기재와같다.

다. 인정사실

(1) 김☆님은 2005. 3. 16. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임) 등 죄로 정역 3년에 집행유예 4년을 선고받아, 2005. 3. 24. 확정되었는데, 이 사건과 관련된 범죄사실은 다음과 같다.

김☆님은 1999. 5. 17.경 원고의 유상증자에 참가하기 위해 삼○캐피탈로부터 김☆님 소유 의 원고 주식 300만 주를 담보로 180억 원을 차입하였으나, 원고 주가의 하락으로 인하여 삼○캐피탈로부터 위 차입금을 상환하지 않으면 담보로 제공된 위 주식들을 처분하겠다는 상환 독촉을 받고, 위 주식들이 처분될 경우 원고에 대한 경영권을 상할 우려가 있자, 위장 계열사를 통하여 원고의 회사자금을 빼돌려 위 차입금을 상환하기로 마음먹고, 2000. 5. 20.경 원고 사무실에서, 사실은 원고의 위장계열사로서 골프연습장을 운영하는 XX산업은 1999년도 당기순이익이 (-)53억 8,785만 원으로 적자가 크게 발생하였을 뿐 아니라 순자산도 (-)160억 4,446만 원에 이르는 대규모 자본잠식 상태에 있었고, 김☆님은 2000.경 당시 ☆표그룹 계열사를 위한 보증채무만 4조 원을 지고 있는 등 채무초과상태에 있었으므로, 원고가 XX산업에 회사자금을 대여하고, XX산업이 그 돈을 다시 김☆님에게 대여하는 방법으로 김☆님의 삼○캐피탈에 대한 위 채무를 변제하게 되었다면, XX산업의 재무상태 및 경영상황과 김☆님의 채무초과상태 등에 비추어 위 대여금을 회수하지 못할 위험이 높으므로 충분한 담보를 제공받는 등의 손실회피 방안을 마련한 후 금원을 대여함으로써 원고에게 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 채권확보를 위한 아무런 조치 없이 XX산업에 50억 원을 대여한 것을 비롯하여 2000. 5. 24. 58억 원, 2000. 12. 29. 70억 원 등 합계 178억 원을 XX산업에 대여하고, XX산업 역시 아무런 채권확보 대책 없이 김☆님에게 위 178억 원을 대여함으로써 위 178억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자인 원고에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

원고는 김☆님의 삼○캐피탈에 대한 채무변제에 필요한 자금을 지원하기 위해 XX산업에게 178억 원을 대여하였고, XX산업이 위 돈을 다시 김☆님에게 대여하였는데, 이 과정에서 원고가 XX산업이나 김☆님으로부터 담보를 설정받는 등의 합리적 채권확보 조치를 전혀 취하지 않은 사실, 당시 골프연습장을 운영하고 있던 XX산업은 원고의 위장계열사로서 당시 매년 수십억 원의 적자를 기록하여 1999년도에는 매출액 약 11억 원, 매출총이익 약 2억 원, 영업이익 약 ( -)3,200만 원, 당기순이익 약 (-)53억 원, 순자산 약 (-)160억 원에 이르는 완전 자본잠식의 상태에 있었고, 단기차입금 부채가 499억 원으로 부채 총액의 96% 정도를 차지 할 정도로 자금사정이 좋지 않았던 사실, 원고에 대한 2001년도 회계감사시 공인회계사는 XX산업이 자본잠식 상태이고 수십억 원의 당기순손실이 발생하는 회사이므로 XX산업에 지원한 178억 원 모두에 대하여 대손충당금을 설정해야 한다고 지적한 사실, 이 사건 대여 당시 XX산업은 공시지가로 241억 원에 이르는 토지를 소유하고 있었으나, 이미 그 토지 중 일부에 관하여 채권최고액 60억 원과 123억 원의 근저당권이 각 설정되어 있었던 사실, 김☆님은 2000.경 당시 ☆표 그룹 계열사들의 채무에 관하여 약 4조 원의 보증채무를 지고 있었는데, 위 범죄사실에서 본 바와 같이 1997.경부터 ☆표 그룹 전체가 ☆표자동차 문제로 인하여 부도 위기에 처하였고, 주력계열사들은 1998. 1.경 ☆표자동차 채무 중 약 1조 7,000억 원을 인수하면서 그 이자도 감당하지 못할 정도로 심각한 경영난을 겪다가 순차적으로 기업개선작업(Work-out)에 들어간 사실, XX산업이나 김☆님이 현재까지도 위 대여금을 전혀 변제하지 못하고 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면, 원고로부터 위 178억 원을 대여받은 XX산업이나 실질적으로 위 돈을 대여받아 사용한 김☆님 모두 178억 원이나 되는 이 사건 대여금을 변제할 능력은 없었다고 보이므로, 위 금원대여로 인하여 원고에게 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하고, 나아가 김☆님이 위와 같이 자신의 개인적인 채무 변제에 사용할 목적으로 당시 대규모 유상증자를 실시해야 했을 정도로 자금 사정이 어려웠던 원고로 하여금 XX산업에게 178억 원을 대여하도록 한 이상, 위 금원대여는 김☆님의 개인적 이익을 위하여 원고의 재산을 사용하는 것이 되어 그 자체로 원고에 대한 관계에서 임무위배행위가 된다고 할 것이며, 위 금원대여의 동기와 목적이 위와 같은 이상 김☆님에게는 임무에 위배하여 위 금원대여를 함으로써 XX산업이나 김☆님에게 재산상 이익을 주고 원고에게 손해를 가한다는 인식이 미필적으로나마 있었다고 봄이 상당하다.

(2) 위 형사사건에서, 김☆님은 자신이나 XX산업은 모두 위 대여 당시 차용금을 변 제할 만한 자력이 충분하였고, 실제로 원고로부터 178억 원을 차용한지 수개월 후에 그에 상응하는 담보를 제공하기도 하였으므로, 배임의 고의가 있다거나 원고에게 재산 상 손해가 발생할 우려가 있었다고 볼 수 없다고 주장하였으나, 다음과 같은 이유로 받아들여지지 않았다.

(3) 원고의 부사장이었던 홍○○은 위 형사사건에서 김☆님이 대출금을 상환할 방법 이 없자 부득이 원고의 비(秘)계열사인 XX산업에게 178억 원을 지원하는 것으로 하 고 XX산업은 다시 178억 원을 김☆님에게 대여하여 삼○캐피탈에게 180억 원을 상환하였다 , 원고가 김☆님에게 직접 지원할 수 없어서 XX산업에 지원하는 것처럼 편법으로 처리하였다. 잘못된 업무처리로 인정한다 고 진술하였다.

(4) 서울지방국세청장은 2002. 4.경 피고에게, 원고에 대한 2000 사업연도 주식이동 조사를 실시한 결과, 1・2차 거래와 관련하여 원고가 특수관계자인 김☆님에게 직접 금원을 대여한 것으로 보고, 부당행위계산 부인에 따른 가지급금 인정이자 1,381,000,000원을 익금산입하고 김☆님에게 상여처분하도록 통보하였으며, 이에 따라 피고는 2002. 4. 22. 원고에게 소득자를 김☆님으로 하여 2000 사업연도 상여소득금액 1,381,000,000원의 소득금액변동통지처분(이하 '종전처분'이라 한다)을 하였는데, 이에 대하여 원고는 이의를 제기하지 아니하였다.

(5) XX산업에 대하여 2001. 2. 7. 작성된 외부감사인 감사보고서에는 2000. 12. 31. 종료되는 회계연도에 경상손실 15,795,000,000원이 발생하였고, 유동자산을 초과한 유통부채액이 30,074,000,000원, 그리고 총자산을 초과한 총부채액이 28,355,000,000원이다. 이러한 상황은 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 대한 중대한 의문을 불러일으킬 수 있는 중요한 불확실성을 내포하고 있다. 따라서 회사의 정상적인 사업활동 과정을 통해 자산을 회수할 수 없거나 부채를 상환할 수 없을 수도 있다 , 2차 거래에 관하여 연 12%의 이율로 이자가 부과되도록 약정되어 있으나 회사는 회수가능성에 의문이 있어서 미수이자를 계상하지 아니하고 있다 고 기재되어 있다.

(6) 원고는 XX산업으로부터 1차 거래에 관한 이자를 전혀 지급받지 못하였고, XX산업 또한 김☆님으로부터 2차 거래에 관한 이자를 전혀 지급받지 못하였다.

(7) 원고는 2006. 4. 12. 김☆님과 XX산업을 상대로 하여 서울중앙지방법원에 손해 배상 및 대여금의 지급을 구하는 조정을 신청하였고(서울중앙지방법원 2006머5006호), 서울중앙지방법원은 2006. 5. 10. ① 피신청인 김☆님은 신청인(원고)에게 손해배상금으로 17,908,941,178원을 2006. 9. 30.까지 지급한다. 만일 그 지급을 지체하면 그 다음 날부터 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급한다. ② 신청인의 나머지 청구를 모두 포기한다. ③ 신청인과 피신청인들 사이에 이 사건에 관하여 위 각 조항에서 정한 것 이외에는 어떠한 채권・채무도 존재하지 아니함을 서로 확인한다 는 내용의 조정결정을 하였으며, 위 결정은 2006. 6. 2. 확정되었다. 이에 따라 원고는 김☆님으로부터 2006. 8. 4.부터 2006. 10. 30.까지 사이에 이를 변제받았다.

[인정근거] 다툼없는사실,갑6호증,을7,8호증,을9호증의1,2,을11,12호증,

을 13호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 1・2차 거래가 가장행위인지 여부

(가) 거래의 상대방을 누구로 볼 것인가의 문제는 법률행위 해석의 문제로서 계약의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 단순히 계약서상의 명의에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사 등 계약의 실질적인 내 용을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 거래의 법적 형식이나 명의, 외관 등이 경제적 실질과 다를 경우에는 후자를 기준으로 판단하여야 하므로 실질적으로는 개인과 법인 사이의 거래이면서 형식적으로 중간에 자연인이나 법인 등을 개재시킨 경우에 그 중간의 거래가 가장행위라고 인정되는 때에는 과세상 의미를 가지지 아니하는 그 가장행위를 사상하고, 그 뒤에 숨어 있는 실질에 따라 개인과 법인 간의 거래로 보 아야 한다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91누7170 판결, 1992. 5. 22. 선고 91누12103 판결 등의 취지 참조). 한편 부당행위는 내국법인이 그와 특수관계에 있는 자와 거래를 한 경우 그 거래가 경제적 합리성을 결하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 때 그 행위 또는 소득계산을 말하는 바, 이는 민・상법 등 사법상 적법 유효한 행위 또는 계산 자체의 사법상 효력을 부인하여 새로운 행위계산을 형성시키려는 것이 아니라 다만 과세소득계산상에 국한된 세법적 평가에 불과한 것이고, 부당행위 계산이라 함은 납세자가 정상적인 경제인의 합리적인 거래형식에 의하지 아니하고 우회행위, 다단계행위 그 밖의 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위계산을 말한다.

애 위 인정사실에 나타난 다음의 사정 즉, ① 원고 스스로 1・2차 거래 형식을 취하게 된 동기가 당시 김☆님이 원고의 대표이사였기 때문에 원고의 이사회의 승인이 있어야 거래할 수 있었을 뿐 아니라 금융감독원의 규정상 특수관계인에 대한 대여가 공시사항에 해당될 수 있었기 때문이었음을 인정하고 있는 점, ② 1차 거래 당시 XX산업은 완전 자본잠식상태였을 뿐 아니라 정상적인 사업활동을 통하여 부채를 상환할 능력이 없었던 점, ③ 그럼에도 불구하고 1・2차 거래 당시 아무런 담보를 제공받지 않았던 점, ④ XX산업을 원고의 위장계열사로 인정한 형사판결이 확정된 점, ⑤ 1・2 차 거래를 사상하고 원고와 김☆님과의 거래로 보고 한 피고의 종전처분에 대하여 원고가 이의를 제기하지 아니한 점, ⑥ 1・2차 거래와 관련하여 결과적으로 김☆님이 원고에게 17,908,941,178원 상당의 손해배상금만을 지급하였을 뿐이고 나머지 채권채무 관계는 부존재하는 것으로 권리・의무관계가 확정된 점, ⑦ 원고의 부사장 또한 원고 가 김☆님에게 직접 지원할 수 없어서 XX산업에 지원하는 것처럼 편법으로 처리하였다 고 진술한 점 등의 사정 및 그 밖에 각 거래의 계약체결일자, 거래금액, 계약 내용 등에 비추어 보면, 1 . 2차 거래는 형식적으로 XX산업을 도관으로서 개재시킨 가장행위에 불과하고, 이를 사상하면 실질적으로 원고와 특수관계자인 김☆님 사이의 거래라 고 봄이 상당하며, 계약서상 형식적으로 1%의 이율 차이가 있다거나 나중에 담보가 설정되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

(2) 인정이자의 위법 여부

(가) 위 인정사실에 나타난 다음의 사정 즉, ① 1・2차 거래를 통한 이자가 실제로 전혀 지급되지 않았던 점,② XX산업은 2차 거래로 인한 미수이자의 회수가능성이 없다고 보고 이를 계상하지 아니하였던 점, ③ 1・2차 거래 모두가 가장행위라고 보고 원고와 김☆님 사이의 거래의 내용을 재구성하는 마당에는, 1차 거래에 관하여 작성된 계약서의 모든 내용을 곧바로 원고와 김☆님 사이의 거래의 내용으로 간주할 수는 없고, 거래의 실질을 별도로 파악해야 할 것인 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 원고와 김☆님 사이의 거래의 실질은 178억 원의 대여행위에 불과할 뿐 이에 더하여 별도의 이자약정이 있었다고 할 수 없다. 따라서 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제6호에서 정한 금전을 무상으로 대부한 경우에 해당한다고 할 것이다.

(나) 이 사건 1, 2차 거래를 원고가 김☆님에게 직접 178억 원을 대여한 것으로 재구성한다고 하더라도 구 법인세법 시행령 제89조 제3항 단서 제1호 가목이 적용되어야 한다는 취지의 원고의 주장은, 재구성한 원고와 김☆님 사이의 대여관계가 연 11%의 약정이자부임을 전제로 한 것이어서, 이를 받아들일 수 없다.

3. 결론

피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 받아들이지 않는다.