[2] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건

[3] 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서 편취액의 산정방법 및 그 대가가 일부 지급된 경우의 편취액(=교부받은 재물 전부)

[4] 상습사기에 있어서 상습성의 의미 및 판단 방법

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 회사에는 AD 사업자가 존재하지 않으며 설사 존재한다 하더라도 그것은 명목상의 것에 지나지 않는다고 보고, 피고인들이 다단계판매원이 되고자 하는 자에게 의무를 부과하게 하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고인 1, 3의 상고이유에 대하여

가. 상습사기죄의 기망행위에 관하여

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다 ( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조).

기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여, 피고인들의 다음과 같은 주장, 즉, 계속적인 매출이 이루어지지 않을 경우 후원수당이 지급되지 않을 수도 있음을 충분히 피해자들에게 설명하였고, 피해자들은 이를 충분히 알면서도 자신들의 판단에 따라 물품구입비 명목으로 돈을 지급하였다는 주장을 인정할 수 없다고 배척한 다음, 피해자들이 피고인 회사의 재정상태와 사업계획, 피고인들의 물품조달의 방법, 제공된 물품의 원가, 피해자들에게 지급될 수당의 재원, 약속된 수당 지급을 위하여 향후 추가로 필요한 매출액 등을 정확히 알게 되었다면 원심 판시와 같은 물품구매를 쉽사리 하지는 않았을 것이라고 보고, 피고인들이 거의 실현 불가능한 고율의 수당을 지급할 것처럼 피해자들을 기망하여 그 판시와 같은 액수의 돈을 편취하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 기망행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나. 피고인 3의 공모의 점에 관하여

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다 ( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조).

기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결의 채용증거들을 인용하여, 피고인들이 전체의 모의과정은 없었다 하더라도 위 피고인이 피고인 회사의 관리이사로서 피고인 1 등과 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 이 사건 범행에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사, 즉 공모의 의사가 있었다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 공모에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액 산정에 관하여

재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우에는 그 재투자금액은 이를 편취액의 합산에서 제외하여야 할 것이나 ( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1707 판결 등 참조), 그렇지 아니하고 재물을 편취한 후 예금계좌 등으로 그 일부를 수당 등의 명목으로 입금해 주어 피해자가 이를 현실적으로 수령한 다음, 일정기간 후 이를 가지고 다시 물품을 구매하는 형식으로 재투자 하였다면, 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우라고 할 것이어서 그 재구매 금액은 편취액에서 제외할 성질의 것이 아니라고 할 것이고, 한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다 ( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 참조).

기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서, 이 사건 피해자들이 실제로 피고인 회사로부터 예금계좌로 그 수당을 입금 받는 등으로 이를 수수한 후 나중에 이를 가지고 다시 물품을 재구매한 것이라는 이유로 그 재구매 금액은 이 사건 편취액에서 제외할 성질의 것이 아니고, 한편, 피고인들이 피해자들에게 해당 물품을 실제 판매하고 그 대금의 형태로 그 투자 자금을 편취하고 이후에 후원수당 등을 지급하였다 하더라도, 그 수당이나 해당 물품의 가액 역시 이 사건 편취액에서 제외할 것이 아니라고 판단한 것도 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 편취금액에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.

라. 상습성의 점에 관하여

상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 회수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 할 것이다 ( 대법원 1986. 6. 10. 선고 86도778 판결 , 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 등 참조).

기록에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 수법과 회수, 동기와 수단 등 제반 사정에 비추어 보면 비록 피고인들에게 이 사건 범행 이전에 사기의 전과가 없었다고 하더라도 이 사건 범행 당시 피고인들에게는 반복하여 사기행위를 하는 습벽이 있었다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하거나 사기죄에 있어서의 상습성의 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여

피고인들에 대하여 10년 미만의 징역형이나 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

4. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 95일을 피고인 1에 대한 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.